大连中级法院《当前民事审判（一庭）中一些具体问题的理解与认识》

大中法〔2008〕17号

一、婚姻家庭纠纷案件方面的问题

1、离婚案件中如期共同财产如何确认？

《婚姻法》第三十九条第一款“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”根据这一规定，离婚中对财产的分割，仅指夫妻共同财产，夫妻个人财产及其他财产均不在分割之列。夫妻共同财产确定的时间点为提起诉讼之日，除有证据证明一方有隐匿、转移财产外，共同财产不论存在的实物或者钱款，均以现实存在为标准，需要注意的是钱款当以留存的为处理原则。

2、贷款房屋离婚时如何处理？

（1）夫妻一方婚前以个人财产购买房屋，并按揭贷款，产权登记在自己名下的，该房屋仍为其个人财产，按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款的，并不改变该房屋为个人财产的性质。在离婚分割财产时，该房屋为个人财产，剩余未归还的债务，为个人债务。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当将所投入的钱款予以返还，可以考虑贷款利息。（2）婚后贷款房屋，分劈时按照市值处理，对价款协议不了的，可选择竞价，也可在鉴定后处理。

3、离婚时尚未取得完全产权的房屋如何处理？

（1）离婚时夫妻取得的房屋所有权只是部分产权，不是完全产权，主要是指夫妻双方根据福利政策以标准价购买的公有房屋。部分产权房屋是国家历次房改政策的产物，其突出特点为部分产权处分受到限制。可按《婚姻法》解释（二）21条规定处理。

（2）离婚时尚未取得产权的房屋是指夫妻双方对其居住使用的房屋尚未取得所有权。婚姻存续期间已经签订买卖合同，但未取得产权证的房屋。如果未交情全部购房款，可按《婚姻法》解释（二）21条规定处理；若已经支付了全部房价款，房屋所有权的法律关系比较清晰，只需完善权属登记手续的，可按照夫妻共同财产处理。离婚时对于动迁所得房屋未取得产权证的，应按照夫妻财产处理。

4、离婚案件中怎样分割保险利益？

A、一方为投保人并以自己或其亲属为受益人，应当给予对方相当于保险单现金价值一半的补偿。B、一方为投保人，对方或亲属为受益人，应当支持对方继续交纳保险费维持合同效力的请求，但该方当事人应当给予投保人相当于保险单现金价值一半的补偿。

5、离婚时如何确定共同债务？

关于夫妻共同债务的确定。起诉离婚的时间即是确定共同债务的时间点。判断是否属于共同债务应从债务形成的时间和原因以及夫妻双方是否分享了债务所带来的利益等方面综合加以考虑。在实践中考虑以下两个标准判断：夫妻有无共同举债的合意；夫妻是否分享了债务所带来的利益等。

6、离婚后子女抚养费怎样确定？

子女抚养费给付的期限按照《法发（1993）30号文》第11、12条、《婚姻法》解释（一）第20条处理。特别注意的是：其中所指的高中，目前在审判实践中包含初中毕业后接受的中专教育。

7、离婚案件中共同债务、共同债权在案件裁判文书中如何表述？

裁判主文需要注明债权债务数额，无需注明债权人或债务人。

8、探望权如何判决及其如何表述？

在离婚案件中，法院不宜就探视权作出处理。只有探视权纠纷后，作为单独的案件处理。在处理中，法院应根据有利于子女身心健康和学习的原则，对行使探望权的方式、次数、地点、交接等作出判决。

9、离婚案件中，涉及家庭公司、家庭饭店，离婚时是否处理？

鉴于该类型案件的主要法律关系系婚姻问题，为了让案件及时审结，可以另案处理其他问题。

10、夫妻二人所签订的离婚协议是否有效？当如何定性？

离婚协议中的“协议”是附条件的，即以“登记离婚”为生效条件。若离了婚，协议内容有效，若还没有离婚，条件不成就，协议当然不能生效。按照相关规定审理感情是否破裂，以及财产的分劈，若当事人反悔，当重新审查。对当事人自己签订的离婚协议，法院可以把该协议内容，作为重要的参考依据。

11、婚姻关系存续期间，夫妻一方向另一方借款，离婚时或离婚后，另一方可否要求清偿？

第一种情况，如果夫妻之间对财产有明确的约定，约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有的，可以直接认定一方借了对方的财产。另一方可在离婚时或离婚后，要求一方清偿。第二种情况，若双方对财产没有明确的约定，就适用法定共同财产制，不应支持其诉求。

二、关于涉及人身损害赔偿纠纷案件的法律问题

12、怎么确定人身损害赔偿案件中的医疗费数额？

该赔偿数额，按照一审辩论终结前实际发生的数额。若对方不予认可，应以法医鉴定为准；对于转院治疗的情况，可视其合理性而定。康复费、适当的整容费、后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

13、误工费数额及时间怎样确定？

根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算到定残日前一天。

14、护理费数额如何确定？

根据护理人员的收入和护理期限确定。注意：护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的可以参照其确定护理人员人数。其次，护理期限应计算到受害人恢复生活自理能力时止。但最长不超过20年。

15、交通费数额如何确定？

不仅包括受害人本人医疗发生的费用，而且包括家属为此发生的交通费。可根据情况紧急程度、客观上需要程度、家属与受害人关系亲疏程度等方面进行确定。

16、住宿费数额如何确定？

可以参照法释（2001）3号规定办。其数额参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算。

17、住院伙食补助费的标准怎样确定？

可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

18、营养费的标准如何确定？

根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。鉴定结论中确定营养费标准的，按照鉴定结论计算；未确定标准的，可按每天15元计算。

19、残疾辅助器具的费用如何确定标准？

原则上实行的是“定型化赔偿”的 方法，即用国家普通适用型的标准。另外，为避免受害人以后重复诉讼将遭遇的麻烦以及风险，对该部分费用应判一次性给付。

20、所失利益的赔偿标准如何确定？

（1）关于残疾赔偿金。按照《人身损害赔偿解释》第二十五条规定处理。注意：在实践中是以丧失劳动能力程度为准还是以伤残等级为准，该选择权在受害者，目前作法，可以向受害人释明，并根据其选择作出司法鉴定。若当事人选择丧失劳动能力程度进行鉴定，可由法院委托劳动行政部门进行该项鉴定。

（2）关于被抚养人生活费。

被抚养人的年龄男性在十八周岁以下，60周岁以上，女性在十八周岁以下，55周岁以上的，应当支付被抚养人生活费，但被抚养人有其他收入来源的，且该收入高于被抚养人生活费的除外。除上述所罗列之外的人要求的，应当提供证据证明被抚养人丧失劳动能力且无其他生活来源。当注意的是，被抚养人有熟人的，赔偿额累计不超过上一年度城镇居民人均消费支出额或者农村军民人均年生活消费支出额。考虑角度：保护受害者。

（3）关于死亡赔偿金的性质及处理。

死亡赔偿金不属于遗产范围。死亡赔偿金是对死亡补偿费的赔偿，具有经济补偿的性质。若分配，可按照其近亲属的人数平均处理。公民因身体收到伤害而死亡，所以，死亡赔偿金不能作为遗产继承。在人身损害赔偿案件中不予一并处理。若当事人诉请分劈死亡赔偿金的，可参照《继承法》规定处理。

21、怎样区分城镇居民和农村居民的身份？

区分城镇居民和农村居民，一般以户籍登记为准。焦点问题是如何处理户籍登记地在农村，实际居住在城镇的受害人，按照（2005）民他字第25号复函处理。另外，针对大连部分地方出现的小城镇建设中农转非情况，目前审批实务中按照城镇居民的标准处理。

22、怎样确定死亡赔偿金、伤残赔偿金计算的标准？

符合法律规定，属于大连地区居民的，依据大连市年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据计算。针对长海县农民收入普遍高于城镇居民的特殊性，可以按照当地统计局确定的数额进行计算。

23、如何确定精神损害赔偿金的赔偿原则？

原则：抚慰为主，补助惩罚为辅；综合衡量原则。

24、对于受害人有多处伤残，经鉴定构成几个伤残，且伤残等级不同，如何计算伤残赔偿金？

可在鉴定时要求鉴定部门作出综合评定。

三、关于道路交通人身损害赔偿案件涉及的法律问题

25、如何采信公安部门出具的责任认定书？

《道路交通安全法》第七十三条规定了交通事故认定书作为证据的性质，该认定书是法院处理交通事故损害赔偿案件、确定当事人责任的重要依据。从效力上看，认定书仅是民事诉讼证据的一种，还应当在诉讼中进行审查。法院对认定书不予采信的条件当严格掌握。在实践中可以这样把握：当事人对认定书有如下异议的，并提出相关证据证明，法院对此可以不予采信（主体有误；制作、送达程序严重违法；其所依据的证据材料采集违法或明显证据不足的；当事人有足够的证据和理由推翻该认定书）。

26、怎样确立交通肇事处理的基本原则及赔偿比例？

（1）优者危险负担原则。优者危险负担，其含义是在交通事故中，以车辆冲撞在物理上危险性的大小及危险回避能力的优劣来分配危险责任，机动车比非机动车为优，非机动车比行人为优，机动车之间速度硬度重量和体积超过对方者为优。采取这一原则，将赔偿责任更多地让优者来负担，以最大限度地实现公平。具体标准：10%—20%的比例上下浮动。

（2）优先保护人身权的原则。在审理机动车致非机动车乙方人员伤亡的案件时，应当罐车以人为本，尊重人的生命价值的原则。在一起事故中，有多个受害人，且侵权人履行赔偿义务的能力不足的情况下，在损失认定，责任承担，优先受偿的问题上，要选择人身权优于财产权受到保护的处理方案。

（3）适度平衡受害人和赔偿义务人利益的原则也应重视双方利益的大致衡平。特别是在伤残等级较高所形成的一次性支付的护理费等大额损失的认定时，要综合双方过错、受害人康复的可能、赔偿义务人持续赔偿能力、双方经济状况对比等情况作出相对科学的符合情理的判决。

27、如何确定赔偿主体责任的归责原则？

（1）保险公司承担赔偿责任的归责原则。按照省高院辽高法明传（2006）118号处理。强制保险的处理，按照《道路交通安全法》第76条规定处理。

（2）机动车之间归责原则。A、对于机动车之间发生的交通事故，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。B、属于交通意外事故，各方均无责任的，视具体情况确定双方的赔偿责任。C、不能认定事故责任的，通常可由双方各自承担50%的赔偿责任。但也可根据具体情况，考虑优者危险负担原则，对比例作出适当的调整。

（3）机动车免责事由的确定。A、受害人有意引发了事故。确定为“碰瓷”、自杀，机动车免责。B、故意导致损失或故意导致损失扩大。采取消极行为，使损失扩大，若能认定为故意造成，对该扩大部分损失，机动车可免责。

（4）过失相抵原则在道路交通事故责任适用。A、机动车一方没有过错，交通事故完全是因为非机动车驾驶员、行人的责任造成的，目前对其掌握的比例为不超过10%。B、非机动车、行人对交通事故负有主要责任，而机动车一方负次要责任，机动车一方承担的责任以事故损失的40%左右为宜。C、机动车对事故负主要责任，而非机动车、行人负次要责任，机动车一方承担的责任以事故损失的80%左右为宜。D、机动车与非机动车、行人负同等责任，机动车承担损失的60%左右责任比例为宜。

28、交通事故损害赔偿责任主体的具体认定问题。

交通事故中赔偿义务人确定的基本原则：由机动车的所有人或实际占有人（实际使用人）承担赔偿责任。处理原则是所有人和实际占有人不一致的，根据运行支配（支配和控制）和运行利益（与机动车运行有关的经济利益）原则确定赔偿义务人。

为保证受害人的利益，在诉讼中当行使必要的释明权，告知当事人尽可能将与肇事车有关人员追加为共同被告，对原告在释明后所作出的选择，法院应作好记录。

机动车所有人是指依法在车辆管理机构注册登记的单位或个人；机动车实际占有人是指借用关系的借用人、租赁关系的承租人、承包关系的承包人、挂靠关系的挂靠人、车辆交易未过户的最后承买人、车辆交易实行分期付款方式的分期付款人、其他合法的实际占有人。

（1）机动车送交他人维修、保管期间，因维修人、保管人使用机动车发生交通事故致人损害的，由维修人、保管人承担赔偿责任。

（2）未经许可擅自使用他人机动车发生交通事故致人损害的，由擅自使用人赔偿责任，车主承担连带责任。

（3）借用他人机动车发生交通事故致人损害的，由借用人承担赔偿责任，由车主承担连带赔偿责任。

（4）出质的机动车发生交通事故致人损害的，质权人承担赔偿责任。

（5）租用他人机动车发生交通事故致人损害的，出租人和承租人承担连带赔偿责任。

（6）承包经营的机动车发生交通事故致人损害的，承包人和发包人承担连带赔偿责任。

（7）挂靠经营（强调有挂靠协议或受害人认可）的机动车发生交通事故致人损害的，由挂靠人承担赔偿责任，根据最高院的批复精神，此类案件被挂靠单位应当承担适当的民事责任。目前，在审判实务中判决被挂靠单位承担补充赔偿责任为宜。

（8）无偿搭乘他人机动车（好意同乘），因该机动车发生交通事故受到损害的应酌情减轻机动车一方的赔偿责任。但基于经营目的实施的无偿搭乘以及依法享受免票的，机动车一方应承担全部赔偿责任。

（9）酒后代驾情形，针对某些单位和个人推出了有某种利益的代驾服务，车主与代驾人连带承担赔偿责任。

（10）出卖报废车辆，出卖人与买受人连带承担赔偿责任。

（11）套牌车辆，若车主不知道，则不承担责任，若车主允许套牌，应承担连带责任。

29、在客运合同履行中发生交通事故的，如何处理？

（1）承运人不承担事故责任的，乘客可以向侵权人主张侵权赔偿责任，也可以向承运人主张违约责任。

（2）承运人承担全部事故责任的，乘客既可以向承运人主张违约责任也可以主张侵权责任。

（3）承运人承担部分事故责任的，乘客可依客运合同向承运人主张违约责任，也可以向承运人和其他侵权人主张侵权赔偿责任，乘客提起违约之诉的，不应追加其他侵权人为被告；乘客提起侵权之诉的应将承运人和其他侵权人列为共同被告。

30、交通事故中精神损害赔偿数额如何掌握？

受害人对事故负全部责任的，不予支持其精神损害抚慰金。受害人负同等责任、次要责任的，当综合审查。精神抚慰金的裁决标准原则上为死亡或构成伤残的。

31、交通事故的主要责任人已经承担刑事责任，交通事故中的受害人要求交通事故中承担次要责任的人承担精神抚慰金，能否支持？

可以适当给予。

四、关于医疗纠纷案件涉及的法律问题

医疗纠纷可以分为医疗侵权纠纷和医疗服务合同纠纷。医疗侵权纠纷分为医疗事故以及其他医疗侵权纠纷。医疗损害赔偿纠纷案件，不仅仅限于医疗事故损害，还应包括不构成医疗事故，但依照法律规定，医疗机构应当承担责任的非事故性医疗损害纠纷案件。

32、司法鉴定机构的确认问题。

对当事人的申请或者依职权觉得医疗事故司法鉴定的，交由《医疗事故处理条例》所规定的医学会组织鉴定；因医疗事故以外的原因引起其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《司法鉴定程序通则》进行鉴定。

33、当事人诉辩事由的确认问题

（1）发生医疗损害时，患者可以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，也可以一般医疗损害赔偿纠纷为由起诉。

（2）患者一方以一般医疗损害赔偿纠纷起诉的，应准许医疗机构以双方争议属于医疗事故损害赔偿纠纷为由提出抗辩。

（3）患者一方起诉时没有明确要求医疗事故损害赔偿还是一般医疗损害赔偿的，应要求其给予明确。

（4）患者一方起诉要求医疗事故损害赔偿的，经鉴定不构成医疗事故的，患者一方有权变更事实主张和诉讼请求。

34、举证责任的确认问题。

（1）医患关系是否存在，由原告举证；医疗机构是否存在过错，由医疗机构举证；患者是否有损害后果，由原告举证；医疗过错与损害后果是否存在因果关系，由医疗机构举证；是否具备免责条件由医疗机构举证。

（2）当事人对病历资料及其他进行医疗鉴定所需的材料的真实性、完整性有异议的，应当由人民法院现行组织双方当事人举证、质证。法院应根据举证、质证的具体情况进行审查，确有必要的，应告知当事人申请文件检验。经文件检验确认后，方可委托进行司法鉴定。

（3）当事人遗失、涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺病历或以其他不正当手段改变病历资料的内容，导致医疗行为与损害后果之间的因果关系不明或有无过错无法认定的，应由其承担不利的诉讼后果。

（4）病历确有涂改但当事人主张该涂改并不影响病历实质内容的，应对涂改不影响病历的实质内容等方面承担举证责任，法院也可以通过咨询专家等方法加以认定。

35、医疗鉴定的确认问题。

（1）鉴定结论是证据的一种，不许进行质证、认证。医疗事故技术鉴定结论和有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论应当在法庭上出示，由当事人质证。医疗鉴定结论经法庭质证确认后，具有证据效力。

（2）对有缺陷的有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。但其申请符合《民事证据若干规定》27条第一款规定的情形之一的，可以申请重新鉴定。

（3）出现涉案病历被涂改或被修改的情形，患者一方提出异议的，人民法院应根据涂改或修改的具体情况进行审查，确有必要的，应当告知患者一方先行申请文件检验。

36、如何确定赔偿责任？

（1）确定医疗事故损害赔偿标准，应按照《医疗事故处理条例》规定项目和标准计算赔偿总额后，按该条例第49条第一款的规定确定医疗机构承担的赔偿责任比例；医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷，该医疗行为造成患者人身损害并且医疗机构确有过错的，按《民法通则》及相关的司法解释规定的赔偿项目和标准计算出赔偿总额、结合医疗机构应承担的责任比例，确定赔偿数额（比例以不超过总损失的50%为宜）。

（2）患者在多家医疗机构进行过治疗，其主张的损害结果无法确定由哪家医疗机构造成的，由各医疗机构举证证明各自的诊疗、护理行为并不存在过错或与患者主张的损害结果不存在因果关系；不能确定的，各医疗机构对患者承担共同赔偿责任。

（3）确定医疗损害赔偿数额，应当综合考虑医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度、医疗损害后果与患者原有疾病状况之间的关系以及医疗科学发展水平、医疗风险状况等因素。

（4）必要营养费以及确需康复护理、继续治疗发生的必要康复费、护理费、后续治疗费的数额，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定。

（5）医疗机构违反告知义务使患者一方未能行使选择权，以致造成患者损害后果的，医疗机构应承担相应的损害赔偿责任。

（6）没有损害后果，患者以违反告知义务为由要求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。

五、关于劳动争议案件涉及的法律问题

37、如何理解《劳动合同法》第77条规定？

该条规定，劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。但该条规定并未否定《劳动法》第77条、79条的规定。所以，因劳动合同纠纷发生诉讼的，原则上也应当适用仲裁前置原则。

38、劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向人民法院起诉的，如何处理？

应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。具体审判中以先受理的案件为主，与后一案件并案，一个案号，出具一份裁决文书。

39、关于第三人侵权造成劳动者伤害，受害人可否再享受工伤赔偿，从而获得双重赔偿？

目前，尽管最高法院对此无相关规定，但是，根据省院的调研会议精神，受害人不能得到双重赔偿，只是可以选择赔偿主体。

40、企业返聘的已达法定退休年龄的职工，与企业之间何关系？

是雇佣关系。

41、劳动争议案件涉及的独生子女费、取暖费如何处理？

从司法权维护行政权需要的角度考虑，独生子女费可以处理。取暖费不属于法院审理劳动争议的范畴。

42、劳动者起诉，要求企业办理退休手续，法院是否当管？

应分两种情况。第一种情况是在劳动者与参加了社会保险统筹的用人单位之间因退休手续办理而发生的纠纷。因退休手续的办理需要满足一定的条件，如是该单位的职工、工作一定的年限、购买一定年限的社会保险等，而有些条件的审查不属于人民法院的审判范围，故此种情形下退休手续办理的请求不宜作为人民法院的受案范围。第二种情况是在劳动者与尚未参加社会保险统筹的原用人单位之间的问题。当依据劳动法司法解释（一）中的规定，属于人民法院受理范围。

43、劳动争议案件，涉及到法律的适用问题，辽宁省与大连市的规定相冲突时，怎样适用？

以与国务院制定的规章原则相一致的为适用标准。

44、劳动争议案件中，关于工资的计算，如何确定职工月计薪天数？

按照劳动保障部每年的相关通知处理。2008年1月10日公布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中确定的月计薪天数为21.75天。

六、其他法律问题。

45、简易案件如何确定举证期间？

运用简易程序是基层法院和其他派出法庭审理事实比较清楚，权利义务关系比较明确，争议不大的民事案件所适用的程序，不因当事人提出异议而改变，当事人要求答辩的，应给答辩期，答辩期满后，再按简易程序审理。不需给予举证期间。

46、继承案件是否采取竞价方式？

若所有继承人均认可，可以竞价处理。但为了避免发生强买强卖，最佳处理方法是处理份额即可。若当事人各方均要求具体分割，当首先议定价值，否则评估价值后分割。

47、海上个体养殖户的法律属性？

目前，可以按照个人经营来处理。

48、海上养殖户台筏的财产属性？

目前按照动产处理。

49、使用权房屋（公房）是否可以继承？

不可以继承。虽然目前状态下，公有住房的使用权可以进市交易，可以用价值来衡量公有住房的价值，但根据继承法的规定，公有住房使用权不具有遗产的法律特征，也与目前国家对公有住房的管理制度相悖，因此公有住房使用权不能继承。

50、雇佣损害赔偿，有无精神抚慰金？

雇员受到损害，不能判赔谨慎抚慰金，按照最高法院《关于确定民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，自然人因人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法受理。而雇员受到的损害不能确定为雇主非法侵害造成，因此，不能判赔精神抚慰金。

51、雇员损害赔偿纠纷案件中，当事人若同时起诉雇主及侵权人，如何办？

当向受害人释明，让其选择，若当事人不明示，当裁定驳回起诉。

52、民事责任承担中诉讼中没有将应承担连带责任的一方诉为被告，判决生效后，权利人又起诉连带责任一方，应否收诉？

无论原告是否明确表示放弃，均不应再受理，即使受理，也当驳回起诉。