关于被告人张汉晨犯职务侵占罪、
伪造公司印章罪一案的二审辩护意见
尊敬的审判长、审判员：
结合本案卷宗证据和刚才的法庭调查，我谈四点辩护意见如下：
一、判决认定张汉晨犯职务侵占罪没有事实根据
首先，是欺骗事实不能成立。在以20元的价格回收北京公司包装架的业务中，张汉晨是否侵吞了19元的关键在于老板是否知道，回收费是1元，其他费用是19元这一事实。有证据证明老板对此事是明知，这是涉及本案罪与非罪的关键事实。此项业务2004年7月之前是老板李全峰自己做，见卷宗李全峰2008年10月21日陈述笔录。“问：从2002年开始，你们公司和北京公司的业务是谁具体办理的？答：是我本人具体联系办理的。问：从什么时间交由张汉晨独自联系办理的？是从2004年7月份开始，我领张汉晨到北京公司跟对方说，以后这方面的业务由张汉晨负责”。这说明2004年7月以前的回收业务由老板自己做。再从（北京）有限公司2006年12月4日出具的证明看，从2004年1月至2005年11月（北京）有限公司共收包装架保管费4514元。张汉晨共回收2944个，李全峰 1至6月回收1570个，每个一元，加起来正好是4514元。这说明许仁廷回收时的1570个也是交一元钱，因此，足以证明李全峰对（北京）公司回收托盘费一元保管费是明知，也可以说此证是铁证，其他任何证据都不能撼动它的证明效力。可李全峰却再说不知道，这不仅是在欺骗，而且是有意在陷害。
其次，从张汉晨的北京农行卡的汇款回单时间看，也能够认证2004年7月以前张汉晨自己回收。北京农行卡第一笔汇款回单是2004年7月30日，这就进一步印证了李全峰说张汉晨从7月开始的说法，此前是由他自己回收。一审法院在认定这一事实时无视证据规则，采取的态度是只听李全峰的一面之词，排斥张汉晨的合理辨解以及卷宗其他证据的佐证，随意认定有失公正。
二、判决认定张汉晨犯职务侵占罪是适用法律不当
首先，按照法律规定，职务侵占罪的主体是特殊主体，犯罪嫌疑人必须有职务身份才能构成此罪。判决认定张汉晨是华联公司业务员根本没有有效证据。因为，证明员工身份最有效的证据是企业的聘任书、任命书或劳动合同，而不是证言。职务身份的取得应该符合法律规定的程序，按照刑事证据的要求，没有聘任书、任命书和劳动合同本案就不能认定张汉晨是该企业的业务员的事实。而判决仅仅依据几份证言，就确定了张汉晨的职务身份有些武断，主观色彩较浓。
其次，构成职务侵占罪的还一个必要条件就是必须利用“职务上之便”。按照法律要求，即便是有职务身份，具体到每一个案件上，也要分析是否利用了“职务上的便利”，如果没有利用“职务之便”也不能认定为此罪。从卷宗举报单位提供联系业务的委托书措辞看“委托我单位张先生”，他是干什么的呢？“承运人”。这是整个卷宗涉及张汉晨职务唯一的书面证明， 从此可以认证张汉晨没有职务。如果有职务，何以称呼“张先生”，直接谓其职称不更有利于开展业务吗？本案欺骗之说与职务之便是不能同时存在的矛盾事实。在职务侵占罪的名下，欺骗之说与职务之便之说是不能同时存在的。如果欺骗之说成立，那么，张汉晨就没有利用职务之便，此罪会因缺少职务之的便条件而不能构成；如果职务之便之说成立，那就是说张汉晨用不着虚报，也不存在欺骗，那么，此罪会因缺少欺骗事实而不能构成侵吞。从逻辑学角度说，两个矛盾的事实不能同真，只能同假或一真一假，那么，本案无论怎样认定这一事实，张汉晨的职务侵占罪都不能成立。
再次，张汉晨从事业务到底是什么身份？这是本案刑民混淆的关键所在。按常人的理解，只要你从事业务你就是业务员。其实不然，经理可以从事业务，副经理也可以从事业务，但他们都不是业务员。辩护人认为，业务不是决定职务的依据，因为，职务必然有一定的职权。特别是职务身份，应该由法定的程序发生，赋予其职权的内容，才能有法定的职责和承担相应的法定后果。本案张汉晨是受李全峰的委托而从事业务的。那么，委托与职务身份有什么区别吗？回答是肯定的，至少有三点不同：一是产生的根据不同。职务职责是由企业以聘用书、任命书或劳动合同等方式确认的，而接受委托责任则是由于委托人授权而产生的。二是权利义务范围不同。具有职务身份人的权利义务是由法律、企业规章制度或聘任书、任命书的内容确立的，而被委托人的权利义务则由委托人授权。三是法律后果不同。职务身份违反法定的职责、企业规定，轻则违纪，重则违法或犯罪，而受委托行为即使是无权代理或越权代理对外都由委托人承担责任，对内被委托人承担民事责任。
第四、张汉晨没有侵犯公司财产所有权。张汉晨北京农行卡的钱是李全峰汇的，但卷宗没有证据证明所汇款项是公司的钱。只有证明是公司的钱，才能够成侵犯公司财产所有权。如要证明这样的事实，就必须有公司的记账凭证，没有记账凭证，就不能证明是公司的款，那么，此罪也因为没有侵犯公司财产所有权而不能成立。
三、本案认定张汉晨犯职务侵占罪的证据不合法
第一、判决所采信证据本身的内容与审理查明的事实不相符，反映出主审法官认定事实的随意性。比如证据10：2004年1月至2005年11月间华联纸业公司共回收包装架4514个，而经审理查明事实认定的回收终止时间为2006年1月，导致判决认定事实与证据证实的2005年11月不相符合。
第二、判决采信证据证明的内容不清楚，导致审理查明认定的事实也不清。比如证据1李全峰的证言。李全峰在本案先后共有10次陈述，证明的问题至少有两个，一个是职务侵占罪，一个是伪造公司印章罪，判决究竟采信了许仁廷的哪几次陈述，还是全部陈述，别人无法知道。
第三、判决采信矛盾的证据时，没有合理使用排除规则，而是靠主观臆断。比如：李全峰的陈述。李全峰在陈述回收北京公司包装架时，有一个矛盾的说法。一说是2004年1月至6月是他回收的，一说不是他回收的。判决在经审理查明部分对此没有认定，但在论述的部分说“证人李全峰证实公司包装架务始于2004年7月，以前的包装架务公司不知道”。这一句话暴露出三个问题。一是李全峰不是本案的证人，李全峰在本案的身份是被害人。可判决为了加强李全峰的证明作用，就随意赋予他证人身份，这不是指鹿为马吗？在刑事案件中，被害人的陈述和证人证言，虽然都有证明作用，但是，区别很大。被害人是利害关系人，特别是在矛盾的证明中，证明效力低于证人。二是认定回收业务始于2004年7月与其它证据不符。三是判决为了显示公允，在论述时又加了一句话“其不能提供证据证明所在单位对虚报一事系明知，故其辨解本院不予支持”。李全峰知不知道一元钱的事实，上面已经分析过了，我不想再重复。但是，判决在这里提出一个新的问题，即：李全峰是否知道一元钱的事，谁有举证责任。本案的侵害事实就是李全峰不知道保管费是一元钱，知道了就不存在侵害了。李全峰在本案是被害人，他有责任证明自己被欺骗了，证明不了就是明知，而且是同意的。
第四、侦查机关有诱供问题。高军的证言体现最明显。本案高军2009年2月27日的证言否认了李全峰曾经联系过业务，此次笔录有明显的诱供现象。问：一直都是张汉晨在办理相关业务？答：对。所有的托盘都的回收都是张汉晨办理的吗？答：对。这一问一答弄颠倒了，回答变成了设问，明显是在设言托意，好像是做选择题一样，而且答案就一个，这不是在诱供吗。刑诉法若干问题解释第61条规定，诱供的证据不能作为定案的依据。高军在公证的证言里也正是了被威胁。
四、侦查机关和审判机关违法办案，导致张汉晨有有冤难申。
首先是侦查机关不能客观收集证据。按照刑事诉讼法的要求，侦查人员不仅要收集有罪的证据，同时也要收集无罪的证据。可是本案的侦查人员侦查倾向十分明显，比如：吃饭花销问题，北京太平洋公司品控部的刘德生承认吃过饭，其余的人就不问了。侦查机关违法扣车，致使张的有利证据丢失，在澄清职务侵占罪上难以证实自己无罪。办案人的主观倾向丝毫不加掩饰。如：在对扣车的补充说明中认为：“张汉晨涉嫌的罪名是职务侵占，而该车系大连新华公司出资购买的，我们认为该车系涉案车辆”。这一番解释反倒暴露出诸多违法之处。首先，是刑事诉讼法规定扣押物品的前提是发现该物品与犯罪有关才能扣押，本案即便是侵占成立，侵占的是钱也不是车，有什么理由扣车至今不还。车上的证据是丢，是毁，谁能说清楚。再加上审判机关在认定事实上为我所用，甚至是颠倒是非为所欲为，在盖县这块土地上张汉晨是在劫难逃。辩护人代张汉晨恳请二审直接撤销一审的职务侵占罪，改判伪造公司印章罪的量刑，不要让张汉晨再陷苦海。
总之，本案是一起把企业内部的经营矛盾转变为刑事责任来追究的案件，出手
之狠，偏袒之烈为当今社会之少见。为此，希望二审能拨云见日，洞悉其伪，明察期奸，秉公而决断。否则，我们不排除将此判决逐级公之于相关主管部门或媒体，让有识之士来评析，让公道之人判断，让枉法之人承担应有的责任。这是一起被人为混淆了是非的案件，要想澄清谈何容易，如果没有无私的心地，没有高度的责任感，没有精湛的业务，没有追求公正和对被告人负责信念，难以澄清已经被搅混了的是非。我相信执法部门不乏精英，就看命运是否安排我们相遇。张汉晨在将惶恐中期待、渴望一份对他公道，令其心悦诚服判决！
