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无形资产办公指南
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专利申请 ---办公指南

 商标注册要经过哪些程序? ---法律实务

 哪些是侵犯他人注册商标专用权的行为?---法律实务

 发现他人侵犯自己注册商标专用权时应如何寻求法律保护? ---法律实务

 商标注册指南 ---法律实务

 如何界定无形资产产权的归属 ---法律实务

 无形资产的价值及其实现途径 ---法律实务

 无形资产交易 ---法律实务

 企业设立无形资产管理机构与管理人员的必要性 ---法律实务

 商号权与商标权的冲突与解决 ---法律实务

 

 专利申请

项目名称:专利申请

办事流程:受理、初审、公布、实质审查、授权

1.专利申请受理阶段

专利申请提交到专利局受理处或各代办处以后,首先应进行是否符合受理条件的审查。对符合受理条件的申请,专利局将确定申请日,给予申请号,并在核实文件清单后,发出受理通知书,通知申请人,确认收到申请文件。

2.初步审查阶段

专利申请按照规定缴纳申请费的,自动进入初审阶段。发明专利申请在初审前首先要进行保密审查,需要保密的应按保密程序处理。实用新型和外观设计专利申请在初审以前还应当给申请人留出 3个月主动修改申请的时间。

3.发明专利申请公布阶段。

发明专利申请从发出初审合格通知书起就进入等待公布阶段。申请人请求提前公布的,则申请立即进入公布准备程序。经过格式复核、编辑校对、计算机处理、排版印刷,大约在3个月后,在专利公报上公布并出版说明书单行本。没有提前公布请求的申请,要等到申请日起满15个月才进入公布准备程序;要求优先权的申请(包括外国优先权和本国优先权),从优先权日起满15个月进入公布准备程序。申请进入公布准备程序以后,申请人要求撤回专利申请的,申请仍然会在专利公报上予以公布。

4.发明专利申请实质审查阶段

发明专利申请公布以后,如果申请人已经办妥了实审请求手续 (提出实质审查请求并已缴纳了实质审查费),申请将进入实审程序;否则应等待申请人办理实审请求手续。从申请日起满三年,申请人未提出实审请求的或者实审请求未生效的,申请即被视为撤回。

进入实审程序的申请将按照进入实审程序的先后排队等待实审。在实审中,审查员将在检索的基础上对专利申请是否具备新颖性、创造性、实用性以及专利法规定的其它实质性条件进行全面审查。经审查,认为不符合授权条件的,或者存在各种缺陷的,应当通知申请人在规定的时间内 (第一次一般给4个月的期限)陈述意见或进行修改。申请人逾期答复的,申请被视为撤回。经至少一次答复或修改后,申请仍不符合要求的,予以驳回。由于实审的复杂性,审查周期一般要1年或更长时间,若从申请日起2年内尚未授权,从第3年起应当每年缴纳申请维持费,逾期不缴纳或缴纳费用不足的,申请将被视为撤回。

发明专利申请在实质审查中未发现驳回理由的,或者经申请人修改和陈述意见后消除了缺陷的,审查员将制作授权通知书,申请按规定进入授权准备阶段。

5.授权阶段

实用新型和外观设计专利申请经初步审查,发明专利申请经实质审查未发现驳回理由的,由审查员制作授权通知书,申请进入授权登记准备。经授权形式审查人员对授权文本的法律效力和完整性进行复核,对专利申请的著录项目进行校对、修改确认无误以后,专利局发出授权通知书和办理登记手续通知书。

申请人接到授权通知书和办理登记手续通知书以后,应当在 2个月之内按照通知的要求办理登记手续并缴纳规定的费用。在期限内办理了登记手续并缴纳了规定费用的,专利局将授予专利权,颁发专利证书,在专利登记簿上记录,并在2个月后于专利公报上报告。专利权自专利证书颁发之日起生效。

未按规定办理登记手续的,或者逾期办理的,视为放弃取得专利的权利。

所需材料:

(一)请求书
   请求书是确定发明、实用新型或外观设计三种类型专利申请的依据,应谨慎选用;建议使用专利局统一表格。请求书应当包括发明、实用新型的名称或使用该外观设计产品名称;发明人或设计人的姓名、申请人姓名或者名称、地址(含邮政编码)以及其他事项。
   其他事项是指:
   1.申请人的国籍;申请人是企业或其他组织的,其总部所在地的国家。
   2.申请人委托专利代理机构的应当注明的有关事项。申请人为两人以上或单位申请,而未委托代理机构的,应当指定一名自然人为代表人,并注明联系人姓名、地址、邮政编码及联系电话。
   3.分案专利申请(已驳回、撤回或视为撤回的申请,不能提出分案申请)类型应与原案申请一致,并注明原案申请号、申请日,否则,不按分案申请处理。要求本国优先权的发明或实用新型,在请求书中注明在先申请的申请国别、申请日、申请号,并应于在先申请日起一年内提交。
   4.申请文件清单。
   5.附加文件清单。
   6.当事人签字或者盖章。
   7.确有特殊要求的其它事项。  
  (二)说明书
   说明书应当对发明或实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准。

  (三)权利要求书
   权利要求书应当以说明书为依据说明发明或实用新型的技术特征,清楚、简要地表述请求专利保护的范围。

  (四)说明书附图
   说明书附图是实用新型专利申请的必要文件。发明专利申请如有必要也应当提交附图。附图应当使用绘图工具和黑色墨水绘制,不得涂改或易被涂擦。

  (五)说明书摘要及摘要附图
   发明、实用新型应当提交申请所公开内容概要的说明书摘要(限300字),有附图的还应提交说明书摘要附图。

  (六)外观设计的图片或者照片
   外观设计专利申请应当提交该外观设计的图片或照片,必要时应有简要说明。

办事机构:中华人民共和国国家知识产权局

专利局设立专利受理处和专利申请受理窗口,并在沈阳、济南、长沙、成都、南京、上海、广州、西安以及武汉设立专利局代办处接收和受理专利申请和其它文件。

 商标注册要经过哪些程序?


当事人提交商标注册申请文件的后果将引起商标局一系列的行政行为,这就是对商标注册申请的审查。

  按照先后顺序,商标注册申请将经过下列程序:

  形式审查程序。当申请书件提交到商标局时,注册审查程序就开始了。首先是形式审查,即由形式审查部门对申请书件进行形式上的审查,看申请手续是否齐备,申请书件填写是否符合要求。对于没有问题的,注明书件的收到日期,转送其他部门进行实质审查。对于不符合申请手续的,予以退回,不予受理其申请。对于符合申请手续,但商标注册申请书填写有误或不明的,商标局先注明申请日期,然后连同补正通知书一起寄送申请人,通知其补正内容,要求其在规定的期限内对申请书件予以补正并寄回商标局。对于按要求补正并在规定的日期内将申请书件寄回商标局的,保留原申请日期,并转有关部门进行实质审查;对于未作补正或者未按规定的期限寄回的,申请日期不予保留,退回申请书件,不受理其申请。

  实质审查程序。形式审查合格的,商标局受理该申请并对申请的内容进行审查,从而决定对申请人的权利要求是否给予满足,这就是实质审查程序。实质审查的内容主要有二个方面,一是申请注册的商标是否符合法律对商标的要求,即是否具有显著性,是否违反了《商标法》规定的禁用条款;二是申请注册的商标是否与在先注册或申请的商标相同近似。经实质审查合格的,即予以初步审定并予以公告。实质审查认为不合格的,如商标使用了法律禁用的内容或商标不具有显著性,将予以驳回,并通知申请人。当申请注册的商标基本符合注册的条件,仅在商标的某些构成要素或个别指定商品上与在先注册商标权利发生冲突时,商标局将向申请人发出审查意见书,要求当事人对申请的内容进行修正,也就是缩小权利要求范围。申请人按要求如期进行修正的,商标局予以初步审定并予以公告。对于未如期修正或修正后仍不合格的,予以驳回。

  驳回复审程序。对于商标局驳回其注册申请(修正或未修正的)不服的,申请人可以向国家工商行政管理局商标评审委员会请求复审,由该委员会做出终局裁定。

  公告及异议程序。对于经审查合格的申请,商标局予以初步审定,并予以公告。公告是在商标局编辑的《商标公告》上刊登注册申请的全部内容,即商标的图样及指定的商品。任何人认为公告的申请不符合法律的规定,均可在自公告之日起三个月内向商标局提出异议,要求商标局不予核准注册。异议裁定、异议复审及裁定程序。商标局收到异议后,将通知被异议人,被异议人可以进行答辩,由商标局予以裁定。对商标局的异议裁定不服的,当事人(包括异议人或被异议人)可以向商标评审委员会请求复审,由其做出终局裁定。

  注册程序。初步审定公告后三个月内无人提出异议或者经裁定异议不成立的,商标局将准予注册,即在《商标注册簿》上予以登记,同时将核准注册的商标刊登《商标公告》并向申请人颁发《商标注册证》,从此该商标即受到法律的保护。

 哪些是侵犯他人注册商标专用权的行为?

《商标法》第三条规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标,商标注册人享有商标专用权,受法律保护。”为了有效地保护商标专用权,《商标法》第三十八条明确规定下列行为均属侵犯商标专用权:(1)未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的,既为专用权,当然是注册人专用,其他人未经许可不得使用。而将禁止权的范围扩大到类似商品及近似商品,则完全是为了有效地保证商标表示商品出处的使用。所以,任何人擅自在相同或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标,均构成商标侵权行为。(2)销售明知是假冒注册商标的商品。明知为假冒商标的商品而进行销售的也构成商标侵权行为。做此规定的目的,一方面可以有效地保护那些在市场上比较著名的商标,因为假冒这些商标的商品比较易于识别;另一方面也可以保护正当经营者的利益,因为有些假冒商品与正牌商品的区别很难分辨的,若因销售者缺乏这种分辨能力而要求其承担商标侵权责任,在有些时候是不公平的。(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。伪造是指在注册人既不知晓、也未授权的情况下制造他人的注册商标标识;而擅自制造一般是指与注册人之间存在商标使用许可关系或委托印制关系,但在注册人的授权之外制造商标标识的行为。商标标识是禁止买卖的,所以销售上述伪造、擅自制造的注册商标标识的,亦构成商标侵权行为。(4)给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。这一第实际上是一个包容条款,即将前三种行为之外的,且对商标专用权造成损害的行为规定为商标侵权行为,以防止不法分子钻法律规定的漏洞,逃脱法律的制裁。

  为了便于执行这一规定,《商标法实施细则》第四十一条规定下列行为属于上一条款所指的侵权行为:一是经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的。这一规定实际上是对《商标法》第三十八条第(2)项的扩大,即将主观意识由明知扩大到应知,将商品由假冒注册商标的商品扩大到任何侵权商品。其中“应知”的范围要求审判机关或行政机关根据事实做出认定。

  二是在同一种类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装璜使用,并足以造成误认的。这一项规定的关键是“足以造成误认”,但并不要求事实上造成误认,只要存在这种可能即可构成商标侵权。

  三是有意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。这一项实际上是追究共同违法者的责任,因为既为“故意”,也就是明知对方违法,当然属共同违法了,所以亦属法律禁止之列。

  了解了哪些属于侵权行为,企业在经营活动中就应避开这些行为,以免构成商标侵权行为;另一方面,当他人行为构成对自己商标专用权的侵犯时,注册人也应依据上述规定及时向有关部门请求处理。


 发现他人侵犯自己注册商标专用权时应如何寻求法律保护?

一、商标侵权的表现形式

商标侵权是侵犯商标专用权的违法行为,其主要表现为以下几方面:(1)未经商标注册人的许可,在同一商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标;(2)销售侵犯注册商标专用权的商品;(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识;(4)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场;(5)在同一种商品或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用,并足以造成误认;(6)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件;(7)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

二、商标侵权的行政救济

发生商标侵权纠纷后,当事人可以协商解决,不愿协商或者协商不成的,商标注册人或利害关系人可以请求工商行政管理部门处理。商标注册人一旦发现自己的商标受到侵害,即可向侵权人所在的或侵权行为地县级以上工商行政管理机关投诉,请求对侵权行为进行调查核实、依法处理。工商行政管理机关经审核后,认为符合下列条件的,则予以立案:(1)有商标侵权的事实存在;(2)需要给予行政处罚;(3)属于该工商行政管理机关的管辖范围;(4)人民法院对此案件尚未受理。立案后,工商行政管理机关经过调查、核审、告知、听证等一系列程序后,根据不同情况分别做出如下决定:(1)确有应受行政处罚侵权行为的给予行政处罚;(2)侵权行为轻微依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;(3)侵权事实不能成立的,不得给予行政处罚;(4)侵权行为已构成犯罪的,移送司法机关处理。商标注册人可请求工商行政管理部门就侵权赔偿数额进行调解,但该调解没有强制效力,调解不成时,只能向人民法院起诉。

通过行政渠道解决纠纷的好处在于程序相对比较简短、查处迅速、打击有力。对商业活动而言,效率就是财富,因而程序的经济性对于商标的保护至关重要。但行政查处的不足是民事赔偿不能总令当事人满意,其根本原因在于行政机关所负的主要职责是维护正常的经济市场秩序,在查处侵权案件中其着眼点在于给予侵权人行政处罚、使市场恢复正常秩序,民事赔偿不是其主要需要解决的问题。也正是基于此,如果对行政处罚决定中的民事赔偿部分不满意,当事人仍可向法院提起诉讼。

三、商标侵权的司法救济

商标权受到侵害的商标注册人或者利害关系人可以不经过行政查处程序而直接诉诸人民法院,亦或是不服工商行政管理机关的处理决定而向人民法院起诉。

通过司法渠道解决侵权纠纷相比行政渠道有以下几方面的优势:(1)诉讼程序具有严格的规范性和高度的正当性。民事诉讼中的回避制度、公开原则、法官中立原则、上诉制度等,可以严格地防止审判权的滥用;证据规则、直接言辞的审理方式,有利于尽最大的可能寻求法律上的真实;(2)法院审理案件比较正规,对民事赔偿也比较充分。《商标法》明确规定侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。法律还规定了在原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件中,可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿;(3)商标权利人享有充分的诉前救济权利。如《商标法》第五十七条规定:“商标注册人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯商标专用权的行为,如不及时制止,将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”;第五十八条规定:“为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”这些诉讼权利对商标权的保护有着重大的意义。

根据多年办案经验,笔者认为在商标侵权诉讼中,作为商标专用权人的代理人,应注意并重视如下几方面事宜,维护当事人利益,使其诉讼请求尽可能得到最大限度的支持和保障:(1)尽可能搜集、整理并向法庭提交有关原告方产品或服务在市场上拥有较高知名度高的证据,知名度越高,表明原告所受损失越大,越易受到不法侵害,得到法院保护的概率也就越高;(2)注意侵权方的经济实力或规模,其经济实力越强,侵权的危害性就越大,同时其赔偿的能力也就越强;(3)搜集分析并放大侵权人实施侵权的行为,包括主观过错、侵权次数、时间长短、侵权扩散范围、侵权手段、及侵权产品或服务的数量、质量等方面,这些因素都将直接影响到法院的裁判幅度;(4)侵权造成损害结果的程度,在能够获得侵权人销售资料、财务资料的情形下,按有关行业利润率计算,在无法取得上述资料的情况下,且无法证明侵权人获利额或被侵权人损失额的,则应尽可能放大前述几个情节,以便获得相对高的定额赔偿。

当然,诉讼程序也有它自身难以克服的不足之处,正因为它是最审慎的,所以同时也是最复杂、最冗长的,从时间的经济性方面考虑显然不比行政程序。笔者认为,行政救济与司法救济各有利弊,适用哪个程序更好只能依具体案情来定。

 商标注册指南

注册准备

申请商标注册有关事宜

  一、申请商标注册的途径

  申请人可以委托国家工商行政管理总局认可的具有商标代理资格的组织代理,也可以到国家商标局商标注册大厅直接办理。目前,国家认可的商标代理组织共有近150家,分布在全国各省、自治区、直辖市。

  注册商标是委托有商标代理资格的组织代为办理,还是直接到商标局办理,申请人应当根据自己的具体情况决定。如果申请人熟悉商标法律法规及相关程序,经常居所或者营业场所的通邮状况良好的,可以直接到商标局办理;若不具备上述条件,最好还是委托商标代理组织代理;在中国没有经常居所或者营业场所的外国人或者外国企业在中国申请商标注册应当委托商标代理组织代为办理。商标局在对商标申请进行审查的过程中,往往要给申请人发出各种文件,如补正通知书、驳回通知书等。这些文件大多要求申请人对原申请内容做一定修改并回复。这些文件一般通过邮局邮寄,鉴于我国部分地区的邮递通道不是很畅通,加之有些申请人地址发生变动,商标局发出的文件申请人收不到的现象屡有发生,影响了商标注册的进程。

  商标代理组织中的商标代理人对商标法律法规比较熟悉,商标业务较为精通,能比较准确地理解委托人和商标局的意图,协助当事人对商标局发出的要求修改的文件作出准确的修改,使商标注册申请的审查得以顺利进行。

  二、商标再先注册权利的查询工作

  商标查询是指商标注册申请人或其代理人在提出注册申请前,对其申请的商标是否与再先权利商标有无相同或近似的查询工作。值得注意的是商标查询虽然不是注册商标的必经程序(遵循自愿查询原则),但此项工作可以大大减少商标注册的风险,提高商标注册的把握性。在查询过程中,会受数据处理及商标申请审查期等原因的影响,使得部分在先申请的商标无法进入数据库,因此无法查询检索到该部分信息。另外商标查询与审查工作由不同人员承担,而查询人员与不同审查人员的审查观点上可能出现不同的意见,因此,商标查询的结果不能作为法律依据,不具备法律效力。所以,注册商标之前,找一家专业的商标查询公司或一家具备完善的商标查询条件的商标代理组织是十分必要的。

  三、商标注册申请的书件及填写

  申请商标注册须使用国家工商行政管理总局制定、公布的统一格式的申请书。该申请书可以到商标局注册大厅索取。也可在本网下载。委托商标代理组织办理的,则由代理组织提供。

  办理商标注册申请须向商标局提交以下文件:

  1、《商标注册申请书》一份,申请书上应加盖申请人的印章。申请人为自然人的,应当在申请书上签字。申请书等有关文件,应当打印或者印刷。

  2、能够证明申请人身份(资格)的有效证件的复印件,同时出示原件。不同的申请人应提交不同的证明文件,如申请人为企业的,应向商标局提交企业法人营业执照或营业执照;社会团体、事业单位和其他组织应提交社团法人登记证或事业法人证书;申请人为自然人的,应提交本人的身份证复印件等。为本单位办理申请事宜的经办人,也要提交本人的身份证复印件。申请书上填写的申请人名称、地址应与证明文件相一致。

  3、每一件商标注册申请应当提交商标图样五份(指定顔色的彩色商标,应当送交着色图样五份、黑白墨稿一份),并在申请书的指定位置粘贴商标图样一张。商标图样应当清晰、黑白反差明显,商标图样的规格应在5 ×5厘米至10 ×10厘米之间。申请卷烟、雪茄烟商标注册的,提交的商标图样可以与实物同等大小。

  4、按规定交纳商标注册申请等费用。(商标注册规费:1000元)

  5、商品名称和服务项目的填写是《商标注册申请书》中十分重要的一项,这关系到所申请商标的专用权保护范围。根据《商标法实施条例》第十三条、十五条的规定,申请商标注册应当依照公布的商品和服务分类表按类申请,商品名称或者服务项目应当依照商品和服务分类填写。商品名称或者服务项目未列入分类表的,应当附送对该商品或者服务的说明。

   目前我国采用的是世界上大多数国家共同使用的《商标注册使用商品和服务国际分类》(尼斯分类),自2002年1月1日起采用第八版。同时,商标局还根据上述分类表制订了《类似商品和服务区分表》。申请人可以依照上述分类表和区分表填写商品或者服务项目。商品名称或服务项目未列入分类表的,应当附送对该商品或服务的说明。每一份申请书上填写的商品/服务只能限定在一个类别之内。

  6、委托商标代理组织申请商标注册的,还应当提交代理委托书,委托书应当载明代理内容及权限。

  四、几种特殊类型商标的申请

  在一般商品或服务上申请普通商标注册,提交了上述书件并按规定填写申请书,即为申请手续基本齐备。若申请某些特殊类型的商标的注册,还有特殊要求,并须根据不同情况分别提交以下书件。

   1、申请集体商标或者证明商标注册的,应当在申请书中声明,同时附送主体资格证明及该商标的使用管理规则。集体商标的申请人应当是团体、协会或者其他组织,而不是通常的生产者或经营者。

   申请证明商标注册或以地理标志作为集体商标申请注册的,还应该附送材料,详细说明其所具有的专业技术人员、检测设备、注册资金等情况,以表明其有鉴别该证明商标或地理标志所证明或标示的商品的特定品质的能力。

   2、以三维标志(立体商标)申请商标注册的,应在申请书中予以声明,并交送能够确定立体形状的图样,即提供该标志的整体效果图。图样中画面的数量可以根据立体标志的形状而定。可以是该立体形状的一个正面,也可以包含该立体形状的若干侧面,但无论包含几个侧面,最终均应制作在一张10×10厘米之内的纸张上。

   3、以颜色组合申请商标注册的,应当在申请书中声明,同时交送彩色图样,并对申请的颜色作出文字说明。

   4、以人物肖像作为商标申请注册的,须提交肖像权人同意申请人以此肖像作为商标申请注册的声明,并经公证机关公证。

申请注册

1、只有具有以下条件的个人或团体才可在我国提出商标申请:

  商标注册申请人必须是:依法成立的企业.事业单位.社会团体.个体工商业者.个人合伙或者与中国签订协议或与中国共同参加国际条约或按对等原则办理的国家的外国人或者外国企业.符合上述条件.需要取得商标专用权时,按照自愿的原则,向商标局提出商标注册申请(2001年11月1日起,我国商标局开始受理自然人注册商标申请)。

2、按商品与服务分类提出申请:

  目前,我国商标法执行的是商品国际分类,它把一万余种的商品和服务项目分为42个类,其中,商品34个类,服务项目8个类。申请商标注册时,应按商品与服务分类表的分类确定使用商标的商品或服务类别.同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标的,应当按商品分类在不同类别提出注册申请这样可以避免商标权适用范围的不正当扩大,

也有利于审查人员的核准和商标专用权的保护.  

商标申请日的确定:

  确立申请日十分重要,由于我国商标注册采用申请在先原则,一旦发生申请日的先后成为确定商标权的法律依据,商标注册的申请日以商标局收到申请书件的日期为准(日期的最小单位为‘日’).

商标审查

商标审查是商标注册主管机关对商标注册申请是否合乎商标法的规定所进行的检查.资料检索.分析对比.调查研究并决定给予初步审定或驳回申请等一系列活动.

  商标局在对商标申请进行审查的过程中,要给申请人发出各种文件,主要文件有:商标受理通知书,如果商标局在审查过程中要求申请人对原申请内容做一定的修改并回复,那还将送达申请人补正通知书,驳回通知书等文件。

初审公告

商标的审定是指商标注册申请经审查后,对符合《商标法》有关规定的,允许其注册的决定。并在《商标公告》中予以公告。初步审定的商标自刊登初步审定公告之日起三个月没有人提出异议的,该商标予以注册,同时刊登注册公告。

注册公告

商标注册是一种商标法律程序。由商标注册申请人提出申请,经商标局审查后予以初步审定公告,三个月内没有人提出异议或提出异议经裁定不成立的,该商标即注册生效,受法律保护,商标注册人享有该商标的专用权。一个商标从申请到核准注册,大约需一年至一年半时间。注册商标的有效期限注册商标有效期为十年,自核准注册之日起计算,注册商标有效期满,需要继续使用的,可以申请商标续展注册。

领取商标注册证

通过代理的由代理人向商标注册人发送《商标注册证》。

  直接办理商标注册的,商标注册人应在接到《领取商标注册证通知书》后三个月 内到商标局领证,同时还应携带:

  (一)领取商标注册证的介绍信;

  (二)领证人身份证及复印件;

  (三)营业执照副本原件,复印件应加盖当地工商部门的章戳;

  (四)领取商标注册证通知书;

  (五)商标注册人名义变更的需附送工作部门出具的变更证明。

  另:商标注册申请时间:一件新申请商标从申请到发证一般需要一年左右时间,其中申请受理和形式审查约需一个月时间,实质审查约城四到五个月时间,异议期三个月时间,核准公告到发证约三个月时间。

 如何界定无形资产产权的归属

1问:在无形资产的开发中有哪几类无形资产要在单位和员工之间界定产权的归属?

答 :需要界定产权归属的无形资产一般有专利权、著作权、植物新品种权、技术秘密、经营秘密等要素。

商标权和域名等无形资产要素本身没有人身权,其所有权自然就属于申请人。对于商标或域名的设计者来讲,拥有的仅是著作权而不是商标权或域名权。作者如同意某单位将该作品的作为商标或域名处置,他一般可获得稿酬。如果不同意,他人也不应擅自采用其作品。注册商标的申请都是由单位向依法国家有关部门申请的,如果是符合商标法的申请,即可获得商标权,与商标设计者一般就没有关系了。这是商标、域名这类标志性的无形资产与其他无形资产的不同之处。

2 如何界定无形资产产权的归属?

界定无形资产的产权归属就是要分清该项无形资产是职务发明(作品)还是非职务发明(作品),通俗地讲就是产权属于谁。在无形资产开发中一般是相关技术人员付出了智力劳动,而单位则提供了相应的物质条件。

对于专利权,分清职务发明专利和非职务发明专利职务发明专利在《专利法》中做了规定:职务发明创造指利用本单位物质条件(包括资料、场地、资金)在本职工作范围内所完成的发明创造;反之为非职务发明创造。同时也规定“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位于发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。”对于职务发明创造在《专利法实施细则》中作了更详细的规定:一是指在本职工作中做出的发明创造,二是指履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造,三是指退职、退休或者调动工作后一年内做出的发明创造。上述职务发明其专利申请权和专利权原则要归单位所有。

同时对于非职务发明也要提供有关证明文件支持其办理申请手续。

对于技术秘密的权利归属,原则上可比照专利权方式确定。

分清作品是职务作品还是非职务作品是著作权管理的一项重要工作,便于维护单位和创作人的合法利益。

我国《著作权法》定了职务作品和非职务作品的著作权属的原则 : “由法人或者非法人单位主持,代表法人或者非法人单位意志创作, 并由法人或者非法人单位承担责任的作品,法人或者非法人单位视为作者。如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者”

公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品。为调动作者与作者所在单位的积极性,对性质不同的职务作品著作权归属予以划分:

⒈一般作品的著作权由作者享有,但法人或者非法人单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。但在作品完成两年内,如单位在其业务范围内不使用,作者可以要求单位同意第三人以与单位使用所相同方式使用,单位没有正当理由不得拒绝。这部分报酬,应由作者与单位约定的比例分配。

⒉某些特殊职务作品的著作权署名权作者享有,著作权中的其他权利由法人或者非法人单位享有,法人或者非法人单位可以给予作者一定的奖励。这类职务作品包括:⑴主要利用法人或者非法人单位物质技术条件(资金、设备或者材料)创作,并由法人或者非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及说明、计算机软件、地图等职务作品。⑵法律、行政法规规定或者约定著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品。

职务发明(作品)尽管所有权属于单位,但发明人或者设计人以及作者都享有署名权,获得奖励和报酬权。

3 如何界定不同的利益主体共同开发无形资产产权的归属?

共同开发无形资产又有“合作开发”和“委托开发”之分。

合作开发所完成的发明创造除合同另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发各方共有。一方转让其转让其共有的专利申请权的,另一方或者其他合作各方可以优先受让其专利申请权。

合作开发各方中一方声明放弃其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请,或者由其他各方共同申请。专利权授予专利申请方。

发明创造被授予专利权以后,放弃专利申请权的一方可以免费实施该项专利。

合作开发各方中,一方不同意申请专利的,另一方或者其他各方不得申请专利。

合作开发的计算机软件。除另有协议外,软件著作权由各合作开发者共同享有。

合作开发者对软件著作权的行使按照事前的书面协议进行,如无书面协议,而合作开发的软件可以分割使用的,开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权,但行使著作权时不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的,由合作开发者协商一致行使。如不能协商一致,又无正当理由,任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利,但所得收益应合理分配给所有合作开发者。

合作开发所完成技术秘密与专利权原则相同。

委托开发所完成的发明创造 ,除合同另有约定的以外,申请专利 的权利属于研究开发方,研究开发方取得专利权的,委托方可以免费实施该项专利。 研究开发方就其发明创造转让专利申请权的,委托方可以优先受让专利申请权。

委托开发的计算机软件 ,其著作权归属由委托者与受委托者签订书面协议约定,无书面协议或者在协议中未作明确约定的,其著作权属于受托者。

委托开发的技术秘密的使用权、转让权以及利益分配方法与合作开发的模式基本相同。但是,委托开发的研究开发方不得在向委托方交付研究开发成果之前,将研究开发成果转让给第三方。

 无形资产的价值及其实现途径

1问:无形资产的价值包括哪些内容?

无形资产与其他有形资产一样,具备商品的二重性:价值和使用价值。无形资产是劳动的产物,它的价值就在于凝结着发明人或设计人的脑力劳动和一些辅助性的体力劳动。在许多情况下还凝结着试验研究仪器、机器设备和试验材料等物化劳动。各类无形资产要素在开发创造过程中付出的必要劳动,是无形资产的价值量的大小的依据之一。无形资产开发过程完毕以后,必须将其应用,方能实现价值,否则只能是费用消耗。

在交换中无形资产和其他商品一样起着价值承担物的作用。无形资产为本企业自己使用就是固定资产,与别人交换就是商品。无形资产一部分用于本单位生产经营,通过本身的商品(或)服务体现无形资产的独特功能,形成对市场的控制能力而获得收益,体现出无形资产价值;另一部分则要向外转让,作为特殊商品提供社会。无形资产的转让也同其他商品一样,从有偿转让中表现出其价值。

2 问:无形资产的价值有哪些特征?

无形资产价值无可比性 。从理论上讲商品的价值应由生产该产品的社会必要劳动时间决定的。但无形资产不同一般商品其绝大部分独占性成果。最先获得法律认可的成果即为有效的无形资产,其所花费的劳动时间即其个别劳动时间就是该项无形资产的社会必要劳动时间。所以无形资产的价值无可比性。

无形资产价值的不确定性 。无形资产这种智力资源其开发、设计、研制所花费的个别劳动时间也是不确定的。有的无形资产项目开发很可能在短时间内取得成功,有的则要花费很长时间才能成功,甚至还有失败的可能,所以说无形资产的价值具有不确定性。

无形资产的价值具有变化性 。一般商品的价值处于相对稳定状态,而无形资产的价值则处于变化的动态之中。无形资产的价值变化是由以下因素决定:

1、无形资产应用于企业以获得的新创造价值。

2、用于维护、宣传无形资产所投入的新增价值,如广告费的宣传实际上是无形资产价值的不断积累,维护无形资产的价值如专利的年费,商标的续展费。

3、无形资产在空间上的扩展,在不同国家获得权益量的增加所支出的费用和新创造的价值。

4、专利权的价值期满后则会失效,价值呈递减趋势,最后到零。商标权的价值只要维护其权益,按期续展,则其价值就会不断增长。

无形资产价值补偿的多次实现 。作为企业生产经营的物质技术基础的无形资产,其价值补偿与有形固定资产一样是逐渐、部分得到偿的。而作为商品进行交易的无形资产其补偿也是多次实现的,不可能一次收回其价值。如美国的杜邦公司开发研制的尼龙生产制造的专利技术其原始成本 2,500 万美元,向日本出售该专利许可证时只收取 700 万美元,仅从这一项交易看专利许可证收并没有补偿全部费用支出,但杜邦公司又把该专利的使用权向世界其他地区出售,最终获得的收入远远超过其原始成本。当然,在现实中也有转让收入不能补偿成本的现象。

3问:通过哪些方式来实现无形资产的价值?

答:第一,无形资产所有人自己无形资产(专利、商标权、软件著作权等),一定时期形成对市场的控制能力,而获取收益。象英特尔公司、微软公司、我国的海尔公司都是这种途径实现无形资产价值的。

第二,无形资产的所有人自己不使用,而是将其作为商品对外转让。通过转让获取收益,实现价值。

第三,无形资产所有人将无形资产对外许可他人使用,靠收取许可使用费获取收益,实现价值的。象专利权、商标权、著作权均可以采取这种方式。

第四,无形资产所有者还可以将几种无形资产要素联合应用,以特许经营的方式获取收益,这种形式不但许可他人使用自己的专利、技术秘密、商标,还包括统一的厂商名称、管理模式、店面的装潢、产品说明书等。无形资产所有人向被特许人不但收取加盟费,而且每年还要按营业收入或使用无形资产的数量按一定的比例提成。

第五, 将无形资产对外投资入股,组建新的经济实体。使无形资产变为无形资本。无形资产的所有人在新的经济实体中是股东,靠投资的分红实现价值。

无论通过那种途径其最终目的是相同的 ---- 第一步 , 通过收益补偿无形资产开发和维护阶段的价值耗费,第二步,获取利润。

以上五种方式相互独立,但也可以联合应用。如第一种方式在无形资产所有人自己使用的同时,还可以对外许可使用的方式或以特许经营的方式获取利润,如著名的可口可乐公司、麦当劳公司不但自己使用商标和配方还实行对外许可获取巨额的加盟费和特许使用费。而转让和对外投资入股则是无形资产所有权发生了变更,只能是单独应用,不能与其他方式混用。

还要特别说明的是第五种方式以无形资产作为投资入股的价值实现与其他方式有着明显的区别:

首先,价值实现时间周期不同,“无形资本”只要其投资的企业存在就可逐渐实现价值,一般是每年分配一次;“无形资产”如果是转让所有权可以一次也可以分次实现价值,虽然使用权的许可逐渐实现价值,但是分次实现,一般可按月收入,具体期限依据合同确定。

其次,价值的回收条件不同无形资本的价值回收,一般是以税后的分红或股利的形式获得回报,若有亏损一般要按投资比例负担亏损。无形资产转让和许可、特许经营的价值回收,一般是以收入的方式获得,不论对方盈亏。

 无形资产交易

1问:无形资产交易与有形资产交易相比有何不同?

答:无形资产交易与一般的有形资产交易相比有以下特征:

第一,无形资产在交易中产生所有权和使用权的分离。 一般地讲企业从外部购入的有形资产其所有权和使用权一并获得,而无形资产交易可以转让所有权也可只转让其使用权,即在交易中无形资产的所有权和使用权产生分离。无形资产交易转让使用权,与只转让固定资产使用权的固定资产租赁相比有如下优势:⑴ 无形资产的所有者将使用权转让出去, 其本身仍保留着使用权;而固定资产租赁行为一发生,其所有者就失去了使用权。⑵ 无形资产使用权可同时向多个买主转让,获取大量的收益; 而固定资产租赁一次只能对一个租赁者,不能同时向多个租赁者出租,获得的经济效益是有限的。在无形资产的交易中,所有权的转让较为罕见,仅无形资产的产权人自己不具备技术经济条件,而法律又强制实施的情况下出现。

第二,无形资产交易是长期交易 

无形资产的交易不象一般的货物贸易那样是短时期的交易。无形资产的交易还包括合作的内容,交易双方都要做出一定的承诺,如技术交易中,转让方要负责向受让方提供技术培训和指导,提供必要的资料;受让方则要保证遵守转让方的工艺制造方法及技术和质量标准,并保证不擅自将技术转让给第三者。无形资产的交易是通过双方的相互合作来完成,是一项长期的交易。

第三, 无形资产交易无统一价格。 无形资产的价格确定是很复杂的,由于它是独占性的商品,无相同因素可比较,在技术贸易市场上无统一价格。无形资产价格是交易双方在一定条件下协商产生的。对于买方,支付的价款不高于采用该无形资产所创利润即为合适;对于卖方,其收入不低于开发创造该项无形资产原始成本即可,若有一定的利润最好。

第四,无形资产交易价款支付方式多样化。 无形资产交易价款支付方式是多样的,不象有形资产那样单一。其价款支付方式有: ㈠ 定额支付,即无形资产的价款一次全部付清。

㈡在许可证有效期内提成支付的方式:即按该项无形资产所生产或销售产品数量和一定的比例提成,分期支付价款。其主要形式主要有以下几种:⒈按销售总额提成;⒉按生产产量提成;⒊按销售单价提成;⒋按销售系数提成;⒌按销售净额提成(销售净额一般是指销售收入扣除全部用于商品运输、推销、 流通环节税、海关税、中间商的佣金等各类费用);⒍按利润总额提成。

㈢定额加提成的方式:先支付一笔定额费用,然后再提成。

无形资产价款既可以用现款支付,也可以用有价证券支付,在国际贸易中,就有用技术换取国外企业股权的例证。具体选择何种方式,由交易双方协商确定。

2 问:无形资产交易有几种形式?

答:无形资产的交易形式多种多样,从不同角度有不同的分类方法。

①按无形资产交易的权益分类,可分为无形资产所有权交易和无形资产使用权交易。

无形资产所有权交易 ,又称无形资产所有权转让。这种交易的特点是转让后,原无形资产所有者不再拥有所有权。

无形资产使用权交易 ,又称无形资产对外许可使用。无形资产的使用权转让实际只是有偿许可使用,通过许可合同实现,在国际贸易中又称许可证贸易。这种交易的特点是,许可后原无形资产所有者仍拥有所有权。

专利许可证贸易是最早、最基础、最典型的许可证贸易。

许可证贸易一般有独占许可证、独家许可证、普通许可证、可分售许可证、交叉许可证五种形式。

独占许可证 是在一定区域内、一定的时间内,无形资产所有人授予被许可人对该项无形资产拥有独占的使用权。 无形资产所有人和第三方均不可在该地区使用该项无形资产生产经营。

独家许可证 亦称排他许可证。它是被许可人在一定区域、一定时间内独家使用无形资产生产经营,任何第三方不得使用该项无形资产,但无形资产所有人仍保留在该地区使用权利。

普通许可证 亦称一般许可证。它是被许可人在规定的区域、时间内使用无形资产,但无形资产所有人仍有权在该地域内使用该项无形资产,或再将该无形资产许可其他人使用。

可分售许可证 又称转让许可证或从属许可证。 它是指被许可人在指定的地域、时间内有权再将无形资产许可他人使用。

交换许可证 亦称交叉许可证,它是指双方以价值相当的无形资产互惠交换使用。

上述五种形式中,独占许可证、独家许可证、普通许可证较为常见,而普通许可证又被广泛使用。

②按无形资产交易要素分类,无形资产交易可分为单一要素交易和多种要素交易。

无形资产单一要素交易 是指无形资产交易只涉及到单一要素,如专利权交易、商标权交易、著作权交易等。

无形资产多种要素交易 是指无形资产交易涉及到无形资产的多种要素,一般形式有专利权与商标权的联合交易,专利权与技术秘密的联合交易,商标权与技术秘密的联合交易,商标权与著作权的联合交易,专利权与、技术秘密、商标权的联合交易。

在实践中联合交易比起单一要素交易广泛,而且形式多样,避免了单一要素交易的局限性。

3问:无形资产所有权与使用权交易有何区别?

答:无形资产所有权转让与使用权的转让虽同属于无形资产交易,但交易中权益的归属不同,两者的区别在于:

首先,法律程序不同。无形资产所有权的转让一般都要依法向有关部门申请,核准后方可进行无形资产所有权的交易。许可证贸易则无需事先报批,无形资产许可合同当事人双方一经签字,合同即生效。合同生效后规定的时间内由无形资产所有人专门管理机构备案即可。

其次,交易的性质不同。无形资产所有权转让,权利主体发生变更。无形资产许可证贸易只是以一定的条件允许被许可方使用该项无形资产,被许可方获得的只是使用权,无形资产所有权的主体没有发生变更。无形资产的所有人仍有维持其权利的有效性的责任,如专利权每年要缴年费,商标权在有效期满前要续展。

 企业设立无形资产管理机构与管理人员的必要性

一 为什么要设置无形资产管理机构

随着无形资产在企业投资日益增大,无形资产数量日益增加,无形资产种类多样化,无形资产收益金额日益增多,并且来源渠道多元化,对这种特殊资源的强化管理显得更加必要。一项无形资产的要素从其设计、产生、长育、繁衍、投资、转让、收益涉及到企业内部和外部诸多环节。仅以企业内部为例,一项无形资产的产生要涉及到计划、技术、质量、财务、审计、销售等部门。那一个部门都与无形资产有关,但因其各自的工作性质和职能又不能完全对其进行全面管理。另外,虽然同是知识形态的无形资产,其内部的每一独立要素,如专利权、商标权、技术秘密等因其各自的特征,在企业生产经营中的功能、作用及管理要求又各不相同。

传统计划经济体制下企业设置的管理部门尚不能完整地对无形资产的某一要素进行管理,更不能对全部无形资产资源进行系统管理,使其发挥综合作用。因此,根据这种现实, 现代企业中有必要建立专门的无形资产综合管理机构,对无形资产这种资源进行全面、综合、系统地管理,使之以最小的投入,取得最大的效益。

二 无形资产管理机构的主要职能

企业无形资产管理机构的主要职能包括:对企业所有无形资产的开发、引进,投资进行总的控制;就无形资产在企业生产经营管理中的实施应用的客观要求协调企业内部其他各有关的职能部门的关系;协调与企业外部国家有关专业管理机关的关系;协调企业与其他企业的关系;维护企业无形资产资源安全完整;考核无形资产的投入产出状况和经济效益情况。

三 企业无形资产管理机构的主要任务

㈠ 贯彻国家法规,制定企业无形资产规章制度

企业的无形管理机构要负责贯彻国家有关无形资产方面的法律,如《中华人民共和国专利法》及其《实施细则》、《中华人民共和国商标法》及其《实施细则》、《中华人民共和国著作权法》及其《实施条例》、《计算机软件保护条例》、《中华人民共和技术合同法》等。

企业无形资产管理机构还应以国家法律为基本原则和指导思想,结合企业的具体实际情况至制定各种规章制度。使企业在无形资产管理方面有法可依,有章可循,步入正常轨道,促进无形资产资源在企业的正常长育发展。企业无形资产规章制度的制定既应包括无形资产综合的企业管理制度,又应包括无形资产具体各个要素的管理制度,还应包括与企业生产经营相关联的无形资产各发展环节的管理制度。

企业无形资产管理制度的制定工作,由无形资产管理机构提出纲要,企业各职能部门就与本部门相关的部分提出具体要求,最后由无形资产管理机构综合各职能部门的意见提出系统、全面的无形资产管理制度。

㈡ 制定无形资产发展战略

无形资产管理机构要结合本单位的总体发展战略,制定的无形资产发展战略。包括无形资产的引进开发战略,无形资产的投资战略,无形资产的市场战略,无形资产的繁衍增值战略,无形资产的跨国经营战略等。

㈢ 编制无形资产工作计划

无形资产发展战略是单位在无形资产方面的总体思路和大原则,而要实施这个战略还要靠扎实细致的工作来实现。因此,无形资产管理机构还要在无形资产发展战略的基础上,与企业的其他职能部门编制无形资产的工作计划。

无形资产工作计划体系一般由以下计划构成:

⒈无形资产的开发、引进计划

⒉无形资产实施应用计划

⒊无形资产国际经营计划

⒋无形资产评估计划

⒌无形资产转让、许可使用计划

㈣ 办理各种无形资产的法律事宜

企业无形资产管理机构应负责办理无形资产相关法律事宜,具体事项有:

⒈无形资产的法律权益取得,办理专利权在国内、外的申请手 续,办理商标权在国内、外的申请注册手续, 办理各类作品及计算机软件在国内、外的著作权登记手续。

⒉无形资产的权益维护和保护,办理专利年费的缴纳手续, 办理商标续展手续,调查侵犯本企业无形资产合法权益的事件,并负责有关的无形资产的法律诉讼。

㈤ 办理海关备案手续

《中华人民共和国知识产权海关保护条例》自 1995 年 10 月 1 日起 在我国开始实施。海关成为阻止侵犯无形资产货物进出境的重要执行机构。各单位要求海关对其知识产权进行保护的,应向海关总署备案并履行手续后,其知识产权权利即可在货物进出口方面得到海关的保护。

㈥ 无形资产转让、许可及投资合同的制定与执行

无形资产管理机构要负责对外的无形资产转让、许可使用合同及对外以无形资产投资联合的章程、合同订立与执行,向国家有关管理部门办理申请或备案手续。督促有关方面履行各自的义务,执行无形资产的各类经营合同,及时、足额收取无形资产的转让、许可使用费用,按年度收取应分得的利润。

㈦ 组织无形资产的评价和评估

无形资产管理机构要在企业产权发生变更或无形资产的帐面价值与实际价值差距过大时,联合各部门对无形资产的评价和评估。

㈧ 监控市场,搜集无形资产的情报

无形资产管理机构要监控市场,防止和打击对本单位无形资产的侵权事件,维护自身的合法权益。

㈨ 考核无形资产制度与计划的执行情况

无形资产管理机构要负责对企业的无形资产制度落实情况进行检查,对无形资产开发应用计划的执行情况进行监督, 落实成果考核,兑现奖惩。

㈩ 建立无形资产信息系统

无形资产管理机构负责建立健全单位的无形资产档案制度,保管 企业无形资产的各种证书和文件,设立无形资产信息系统,记录无形资产的各类经济技术指标的动态与静态状况,全面反映无形资产的数量与质量。

四 无形资产管理机构人员的组成与素质

企业无形资产管理机构应由企业的主要领导负责分管。

无形资产管理机构的应该由精通技术、法律、财务、经营各方面的人员组成。

无形资产管理机构人员应该具备的如下素质:

⒈具备系统的法律知识

无形资产管理人员应能够积极贯彻执行宣传国家的各项法律法规,并具备比较系统的法律方面的知识,特别是有关知识产权方面的法律。

⒉具备综合理论知识

无形资产管理人员应具有广博的现代经营管理理论知识和相关的社会学、技术科学基础知识,并要有丰富的实践经验。

⒊具有较强的组织能力和协调能力

无形资产管理涉及到企业的各个环节,管理人员要组织协调企业各有关职能部门,共同搞好无形资产的管理。

⒋具备敏捷的洞察、分析能力

无形资产管理人员要能够及时、准确发现企业在无形资产方面的问题,并了解问题症结所在,透过现象看本质,在错综复杂的现象中抓住关键。

⒌具备严密的逻辑思维能力

无形资产管理人员要了解并掌握有关事物的发展趋势和内在规律。思考问题严谨周密,善于研究,在处理无形资产管理的问题时,在调查研究的基础上,要以事实和数据为依据,作出结论。

⒍具有开拓能力

无形资产管理人员在管理中要思路开阔,要富有开拓精神,使企业的无形资产最大限度地扩张、繁衍、增值,以有限的资源取得无限的效益。

总之,无形资产管理机构的建立是必要的,具体采取何种模式、规模可由企业根据自身的实际情况选择确定,并不断地探索、 总结经验,逐步完善企业无形资产管理机构。

 商号权与商标权的冲突与解决

一、我国企业名称权制度的不足

我国规定企业名称权的基本法律是1987年1月1日实施的《民法通则》,该法“人身权”一章第九十九条第二款规定“法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”此外,我国《企业法人登记管理条例》第十条规定“企业法人只准使用一个名称。企业法人申请登记注册的名称由登记主管机关核定,经核准登记注册后在规定的范围内享有专用权。”《企业名称登记管理规定》第三条规定“企业名称经核准注册后,在规定的范围内享有专用权。”由此可见,我国立法是把企业名称权作为民事权利中的人身权来保护的。此外,我国1993年施行的《反不正当竞争法》第五条第三款又将企业名称权纳入了反不正当竞争法的保护范围,该条规定“擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人商品(包括服务)的行为,是一种不正当竞争行为。”至此,我国已经建立起企业名称权的名称专用权保护和反不正当竞争法的保护,他人不得擅自使用他人的企业名称,擅自使用他人的企业名称,引人误认为是他人商品(包括服务)的行为是一种不正当竞争行为,从立法上,我国似乎建立起了完善的企业名称权保护制度(包括登记制度),但我国企业名称权制度由于立法定位上的错位导致该制度作用没能发挥其应有的作用,其不足在计划经济条件下不很明显,但在市场经济条件下特别是在知识产权的地位和作用被人们日益重视的今天,其不合理性是显而易见的。第一、根据民事权利的基本分类,人身权和财产权是两种完全不同性质的民事权利,人身权具有不可转让的特点,财产权具有可转让性,我国立法把企业名称权作为人身权来保护是可行的,但同时又承认企业名称有可转让的财产权属性在理论上是矛盾的,。只有知识产权具有人身权和财产权的双重属性,但我国并没有将企业名称权定位为知识产权。而且,将企业名称权放在民事权利中的人身权中来规定,掩盖了其本身所蕴含的财产权性质。企业名称在经营和服务中除了与其他企业相区别外,还代表企业的产品或服务质量、商业信用与信誉等状况,而良好的商誉和信用本身就能为企业带来增值的经济利益,具有财产价值,强调企业名称权的人身权性质,实际上是对市场经济中各市场主体本身价值的否定和人格的极不尊重,不利于市场信用的建立和维护。第二、企业名称的转让严重受到制约。根据规定,企业名称是由行政区划、字号(或商号)、行业或者经营特点、组织形式依次组成的,企业对自己的名称享有专用权,企业名称的转让应当是以上四个组成部分的共同转让(尽管其实质上是字号或商号的转让),因此,这种转让只有在登记机关辖区内才发生法律效力,而绝大部分企业由于受登记管理规定的限制,其地域范围是很小的,转让难以发生,企业名称所含的财产利益难以通过交易实现,直接制约了企业创立良好企业品牌的积极性。第三、采取人身权保护企业名称权是有限的。根据《民法通则》有关规定,侵犯人身权的民事责任主要是赔礼道歉、恢复名誉,物质赔偿是次要的,其归责原则是过错责任原则。企业名称权中的知名商号在使用过程中具有财产上的利益,应当采用排他请求权来保护,而无须考虑侵权人是否有过错,用人身权来保护企业名称权其力度是十分有限的。第四、我国《反不正当竞争法》第五条第三款规定在实践中难以适用,完全使用与他人相同的企业名称或姓名构成不正当竞争的情况很难发生,笔者对某省会中院1992年审理的所有知识产权案件进行调查,发现没有一例是由原告采用《反不正当竞争法》来保护自己的企业名称权的(单纯提起保护企业名称权的诉讼也只有一例)。实践中大多数情况是使用他人的有影响的商号或字号,立法者可能也是从这个意义上说的,但由于我国没有建立商号权制度,字面上企业名称和商号的含义是不同的,从而造成混淆。如有这样一个案例:某区新大陆美容城经区工商行政管理部门登记,经过长时间的经营和广告投入具有了一定名气,某市新大陆美容院则经市工商行政管理部门登记并座落在某区新大陆美容城的对面,消费者误认为前者是后者的分店,严重影响了某区新大陆美容城的经营,于是向人民法院提起侵犯企业名称权的诉讼,在审理过程中由于二者均经过不同工商登记行政管理部门依法登记,均分别享有企业名称权,从侵犯企业名称权来说,后者是也是经过登记,且没有违反法律禁止性规定,而且与前者的名称是不同的,因其地行政区域不同,在某种程度上说,后者的营业范围还大于前者,因此一审法院没有从侵害名称权的角度进行支持。原告不服上诉后,二审法院从反不正当竞争的角度产;认定被告构成不正当竞争,但严格地从《反不正当竞争法》上来说,后者并没有使用前者的企业名称,因此二审判决后,被告又不断申诉。很显然,后者是一种利用前者的企业名称“搭便车”且足以引起消费者误认的行为,却由于法律规定的不足使前者的权利得不到有效保护,这种情况经常发生在企业名称中的商号(字号)被他人作为商标抢注的情形。但企业的名称权难以得到有效保护,直接造成的后果是一方面企业不注重作用和信誉的建立,另一方面一大批企业特别是老字号国有企业在改制中无形财产大量流失。企业不注重企业名称权的维护,即使发现自己的权益被侵害,也难以通过法律进行有效的保护同,因此我国的企业名称权制度亟待加以改革和完善。

二、建立具有知识产权属性的商号权制度

  我国目前的知识产权保护制度没有把商号列入保护范围,但国际上许多国家和地区以及一些国际公约是将商号权作为知识产权来保护的,只不过这在民商合一和民商分立的立法体制上规定有所不同,有的国家是规定在民法典中,如1942年的意大利民法典在第六编中规定了劳动关系、合伙、公司、合作化、知识产权、竞争与垄断等内容,其中将知识产权明确为著作权、专利权、商标权与商号权四大类。有的国家规定有专门的商法典,如德国就把商号规定在《德国商法典》中,也有的国家为商号单独立法,如亚美尼亚就制定有《亚美尼亚商号法》(ARMENIA Law on Trade Names).在国际保护工业产权协会(AIPPI)在1992年东京大会上将商号划入知识产权保护的范畴。《保护工业产权巴黎公约》规定商号权属于工业产权。不过值得注意的是,不同的立法在采用商号的称谓上有所不同。我国台湾《商事登记法》称“商号名称”;在日本,商号主要规定在《商法》第16条至31条、《商业登记法》第三章第二节和《有限责任法》第一章第三条、第二章第六条,指的是商事经营主体在从事单方或双方的商事行为时使用的名称,即自然人和公司名称;在德国,商号指的是在商事活动中商人依据此名称从事经营及署名,商号即商业名称;《保护工业产权巴黎公约》及国际保护工业产权协会把商号特定为厂商名称”。[3]我国目前由于对商号的研究不够,商号存在混用的情况。如从我国的《企业名称登记管理规定》来看,商号是企业名称的一个组成部分,由两个以上的字组成,而且是中文,在这里商号即字号,这就是有人把商号权混同为字号权原因,但从我国《民法通则》的规定来看,个体工商户、个人合伙可以用字号,在核准登记的范围内从事经营,法人则登记为名称,从该规定来看,字号与商号的含义是不相同的,字号是个体工商户和个人合伙的名称,与企业的名称是不同的概念。我国立法上对于不同的市场主体采用不同的称谓,这是造成有人将字号与企业名称权混同的原因。我们首先需要对商号的含义予以明确的界定。

何谓商号?我国理论界有不同的定义。有学者称“商号是商品生产者或经营者,为了表明不同于其他商品生产者或经营者的特征而在商事交易中使用的特定名称”[4],有学者称“商号是商事主体在经营、服务活动中用于区别其他商事主体的特定名称,是商事主体人格化、特定化的表现形式,具有重要的识别价值。”[5],有学者称“商号是商品生产者或者为了表明不同于其他人的特征而在营业中使用的专属名称,即商事主体在商事交易中为法律行为时,用以署名、或让其代理人使用,与他人进行商事交往的名称。”[6],还有学者认为“商号是商人的姓名,商人以自己的商号从事法律行为,并以商号起诉和应诉”[7]。但以上无论哪种定义,都从某一个或几个方面揭示了商号的本质,笔者认为商号有以下几个含义:一、商号是一种特定名称或专属名称;二、商号属于生产者或经营者(或称商事主体)所有;三、商号在经营或服务 (或称商事交易) 过程中使用;四、具有重要的识别价值。商号在英文中是trade name,其含义是商事交易中过程中使用的名称,如《亚美尼亚商号法》第二章第二条第一款规定“商号(Trade Name)是法人从事活动并与其他法人相区别的名称。”[8]我国原来一直译为“厂商名称”,这实际上是不准确的,容易造成混淆,笔者认为直接译成商号更妥当些,也更符合我国的习惯,容易被理解和接受。根据《德国商法典》第17条对商号的规定,商号有两重含义,第一,商号是一个名称,在商事活动中,商人可以依据此名称从事经营及服务。第二,商人以商号的名义起诉和被诉,《巴黎公约》保护“厂商名称”,有学者据此认为“一部分外国立法及有关国际条约中的商号概念与我国的商号概念有很大区别,大体上相当于我国的企业名称”,[9]其实这是对商号的一种误解。德国有专门的商法典,商号仅仅是商人的名称,这个名称本身并不是法律上权利和义务的承担者,在通常情况下商号与商人是不同的,商人在为商行为时能以商号署名,能应诉和被诉,不过是商法典的规定而已,其商号的真正权利义务主体还是完全商人本身。因此,无论是我国还是国外,商号(trade name)的基本含义是一样的:是商事主体所有的在商事交易中使用的具有明显识别价值的专有名称,只不过因有无商法典的规定,其法律作用有不同而已。

从以上分析可以看出,商号与我国的企业名称有明显的区别:第一、从结构上来说,二者是包含与被包含的关系,商号包含在企业名称之中,是企业名称不可缺少的组成部分,尽管我国有少数大中型国有企业名称没有商号,如武汉钢铁厂、长沙客车厂等,但这类企业是与企业登记管理条例是不相符的,是经济计划经济的产物,在市场经济条件下,企业名称中不包含商号,企业的特有的商誉难以形成,也不利于生产和经营。第二、从功能上来说,商号侧重于区别同行业的不同企业,如“同仁堂”药号与“九芝堂”药号;企业名称则是对企业登记地、行业、财产责任形式、组织形式的综合反映,能较全面地反映商品或服务信息。第三、从内容上来说,商号是一种无形财产,能在经营活动中为企业带来除商品和服务本身价值之外的利益;企业名称本身并不具有财产的内容,只有与商号结合才有可能产生财产权。第四、从使用范围来说,商号可以用于商品或者服务的包装、装潢,可以突出使用,以引起相关公众的注意;企业名称只能按有关法律的要求在包装上进行注明,以表明产品或服务的来源。

  基于以上的分析,我们可以给出商号权的定义,商号权是商事主体享有的在商事交易过程中产生的商号上的权利。商号权具有知识产权的特征:首先,商号是商事主体在经营服务活动中增加的一种信息,商号权是一种无形财产权。一些知名的商号经过长时间的经营积累了其特有的对消费者的吸引力和号召力,对于其产品或服务占领市场有着不可低估的作用。因而这些商号本身也有着重要的经济价值,具有强烈的财产属性,但这种财产权本身又是无形的,它是通过一定文字组合体现出来的一种与企业密不可分的信誉,具有无形财产权的属性,但商号权的无形财产权的实现必须依附于生产经营该商品或提供该服务的的名称,不能脱离企业名称而单独存在。其次,商号权具有一定程度的专有性,在现阶段,由于我国没有建立完善的商号权保护制度,商号只是附在企业名称权中进行有限的保护,而我国企业名称实行登记注册制度,只有在同一行业内享有排他的专有权,因此商号的专有性也只是在企业登记的范围内排除同行业进行登记使用的专有性商号,其他不同的行业仍可以使用该商号,但其使用应以不对他人商号权有降低信誉等侵害为宜,也不得造成消费者的误认,同时还应当考虑对驰名商号在全国范围内的所有行业受到特殊保护。企业名称以登记为生效要件,但商号应以实际使用为准,采不登记主义,对于没有经过登记但已经在生产和服务中使用且已有一定影响的商号应确认其商号权予以保护。这样一方面是保持与巴黎公约的规定一致的需要,另一方面也是保护那些没有经过登记的老字号的需要。再次,商号权具有地域性,商号权的地域基于企业名称登记的行政区域但又不应当限于该区域,否则就起不到保护商号的作用。企业名称权严格地限定于所登记的行政区域,但由于商品销售或者服务的范围很多情况下是超出该行政区域的,超出所登记的行政区域经营或服务而形成的商号权当然受到保护,对于全国驰名的商号,其保护范围应扩大到全国范围,本省驰名的商号,则应扩大至全省。商号权具有以上知识产权所具有的的特性,但商号权不具有知识产权(除商业秘密)的时间性的特征。商号权不受时间限制,只要企业存在,企业的良好经营信誉没有丧失,其对商号所享有的专有权利就存在,从这个意义上说,商号权具有时间上的无限性,但商号权的时间无限性不是绝对的,当企业滥用名称权或者商誉严重丧失,其商号的使用不能为经营产生增值利益时,商号权也就消灭了。

  企业名称是一企业区别于他企业的标识,而商号在企业名称中往往起着区分的关键作用,是企业名称的核心部分,可以说,企业名称是企业区别于他企业的标识,而商号则是企业名称本身的标识,是企业名称的“魂”,而且好的商号能在市场竞争中不但能起到区别作用,还能起到良好的广告的作用,也正因如此,企业在登记企业名称时,往往选择的是一个具有良好市场影响和丰富内涵的商号。商号经依法登记后,就成为商事主体经营、服务质量在公众心目中的一种信誉,企业的众多经营行为,都与商号密切联系在一起,商号的使用、转让和继承均能为企业带来财产利益。有一个值得探讨的问题是“是否所有的一经登记的字号即享有商号权?”在商事活动中,信用良好的企业名称能为企业带来财产上的增值利益,其中的增值因素是企业的商号。从我国目前的法律相关规定来看,笔者以为,商号权是商主体基于企业名称登记后在生产、经营过程中产生良好信誉与信用而享有的对商号的权利,该种权利并不因企业登记注册而当然享有,只有在企业登记注册后经营良好、诚实守信,在市场竞争中在相关公众中有一定影响的企业才享有,至于企业经登记后在没有形成良好的商誉前使用、转让和继承而得的利益是基于企业名称权本身而获得的,并不是基于商号权而产生的增值利益。

  我国没有建立起专门的商号权保护制度,已有的规定也是将商号置于企业名称权之中来进行保护的,这种保护方法使商号权的作用被淹没,而且商号必须与企业名称一起经过登记注册,而我国参加的《保护工业产权巴黎公约》规定,公约成员国均有保护厂商名称的义务,而且是无需经过登记的的厂商名称。这样就必然会将国内企业的商号置于不利的保护地位,商号在我国仍具有其独立的价值,一批历史上形成的老字号在我国有着深厚的影响和文化内涵,在保护企业名称权之外,我们应当与国际接轨,建立起受知识产权法保护的商号权制度。

  三、商号权与商标权的冲突与解决 

  商号由中国文字组成,而且字数不多,商号与其他知识产权的冲突不易发生。由于商标可以采用文字或文字组合,商号权与其他权利的冲突主要发生在与商标权的冲突。商号权与商标权的冲突主要有两种情况:一种是商号被他人作为商标使用,另一种是注册商标被他人作为商号使用。在目前条件下,由于对商号没有形成专门的保护制度,商号权作为在先权利还没有明确,一些商号特别是一些有影响的商号被他人抢注的情况十分普遍,我国1993年修改的商标法没有规定在商标申请不利侵害他人的在先权利,2001年修改的商标法在这个问题上虽然有所规定,但在哪些权利是在先权利的问题上还不明确。在现有立法还没有将商号权作为在先权利对待时,有人把企业名称权作为在先权利,[10]但企业名称权作为人身权列为在先权利,其实践意义不大。平常所说的商标权与企业名称权的冲突实质是与商号权的冲突。

商号和商标具有不同的价值功能。商标是商品生产者或经营者在生产、加工、销售的商品或提供的服务上所作的一种特殊标记,其功能是证明商品或服务的特定身份,以与其他商品或服务相区别,因此,商标只能用于商品或服务上。商号是商品生产或者经营者在商事交易中使用的专有名称,其功能是证明商品的制造者或服务提供者的特定身份,常与企业名称结合在一起,可以在商品或服务及包装、装潢、广告、招牌上突出使用。二者虽然价值功能有所区别,但透过商标和商号,购买者和消费者都能看出商品和服务的质量和信誉,这也是造成商标和商号经常发生相同或相近似的原因。商号权和商标权同为知识产权,但这两种权利的地位和作用是不同的:首先,商标权采取注册原则,没有经过注册的商标不受法律保护,而商号在国际上采取不登记主义,以实际使用使用形成商号权为准,在我国对于历史上形成的老字号如北京“王麻子剪刀”、上海“楚良材眼镜”、“天津狗不理包子”等,有的上百年历史,其商号权的保护应当从形成时起且可以被继承。其次,商标的范围是在登记国的一国范围内有效,除全国驰名的商号外,商号权一般只在其形成的地域内受保护。再次,商标保护有时间限制,过期要续展,商号没有时间性。

根据上文的立论,建立商号权的知识产权保护制度,商号权与商标权的冲突问题可望从根本上解决。目前在两权发生冲突时,在法律规定不足的情况下,在审判实践中法官要学会运用民法的基本原则并结合商号的特性来适用法律,以公平解决这种冲突。最高人民法院《全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》要认为:知识产权权利冲突是指对争议的智力成果或者标记,原、被告双方均拥有知识产权,造成权利冲突的原因,主要是因为我国对知识产权审查授权的部门不同,且这些知识产权授权的最终审查权不在人民法院。经过撤销程序或者无效程序未能解决权利的,人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法民事权益原则,依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。这个纪要是针对我国当前知识产权法律不十分健全、计划经济条件下遗留的权利冲突难以从根本上解决的情况下提出的指导意见,[11]具体而言,在审理商号权与商标权的法律冲突案件中要贯彻以下几个原则:一是保护在先权利原则,明确商号权是一种在先知识产权。“在先权利原则是解决知识产权权利冲突的一项基本的法律原则。”[12]贯彻在先权利原则要求在后形成的权利的设立和行使不得侵害他人在此之前已经形成的合法民事权利。企业名称权是一种人身权,仅使用于标明产品或服务的提供者,其使用的范围和方式应有严格的规定,商号则可以用于商品的包装、装潢以及招牌和广告上,并且可以突出使用。当商号的使用与他人的注册商标发生冲突时,要审查哪种权利在先产生,在审查时要注意商号权的产生不是从企业名称进行登记时开始的,而是从商号权的形成开始的,认定商号权的形成注意不能单纯以时间的长短来确定,要综合各种因素如广告投入、产品质量、商号文字组合的新颖程度以及产品或服务的市场占有率等。此外与我国加入的国际条约一致,商号权的产生不以登记为必要条件,对于一些老字号,其权利形成的时间应该应从该字号产生时起,对于没有经过登记的商号,只要实际上已经使用并产生了商号权,就应认定为权利已经形成。二是诚实信用原则。诚实信用作为民事法律的基本原则得到普遍适用,在商事活动中更应遵守,我国《民法通则》第4条规定民事活动应当遵循诚实信用的原则,诚实信用原则要求当事人尊重他人的利益,“以对待自己事务的注意对待他人事务,保护法律关系的当事人都等到自己应得的利益,不得损人利己”[13]。由于商号本身的特点,商号与商号、商号与商标发生重名的情况比较多,而且很多情况下是完全是巧合,因此,对于商号权与商标权冲突时,要考虑被控侵权人的主观故意,如果是善意使用而且完全是巧合的情形,要区别对待,不能一概认定为侵权,同时,在确定赔偿时也两样要考虑主观过错。对于恶意抢注他人商号或商标的行为以及为谋求个人利益而损害他人利益的所有行均为应予以制止。三是禁止欺骗、误导公众原则。商号权和商标权的冲突主要发生在生产、消费领域,在商标没有产生任何声誉或者商号还没有产生良好商誉具有商号权时,商号与商标发生偶然冲突引致纠纷的情况较少,大多数情况是当一方在使用过程中产生良好的商业信誉,对该商标或商号的使用能带来增值的商业利益时,他方才会为商业目的去使用他人的商标或商号,因此对于采取欺骗手段使用他人知识财产并足以误导公众的行为是对市场秩序的侵犯,侵害了消费者的消费选择权,应认定为侵权行为。四是权利覆盖原则。商号权虽与商标权同属知识产权,但其权利的范围和效力是不一样的,我国地域广大,难以建立在全国范围内保护所有的商号权的制度,对商号权的保护只能限定在商号权产生的地域范围,而商标权的范围是全国性的,其效力范围及于全国,这就产生商号权与商标权的地域保护冲突。为此要坚持地域覆盖原则,对于全国驰名的商号,赋予全国的地域效力,当商标侵害这种商号时,应当责令在全国范围内停止侵权;当商号在一定的范围内享有商号权时,则商标的侵权认定应当只限于该地区,同样对于商号侵害商标权时,侵权的范围也只限定于商号权存在的区域,在确定赔偿额时同样要考虑侵权的地域范围。


 

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