试析防卫及避险中的民事责任

　刑法第20条、21条分别将正当防卫、紧急避险规定为排除犯罪性的不负刑事责任的合法行为。《中华人民共和国民法通则》（以下简称“民法通则”）第 128条、129条分别将正当防卫、紧急避险规定为正当理由。长期以来，刑法和民法学者们从各自学科的角度对正当防卫和紧急避险问题进行了相当深入的探讨，但是跨学科地进行探讨不多。出于这个考虑，笔者试探着从民法的角度探讨刑法中正当防卫、不当防卫、紧急避险、不当避险所涉及的民事责任问题，权作抛砖引玉。

　　一．正当防卫所涉及的民事责任问题

　　刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”在刑法上，若构成正当防卫，依法不负刑事责任，那正当防卫行为人对其在正当防卫过程中给不法侵害人造成的损害是否要承担民事责任呢？笔者认为不应承担民事责任。理由之一是，民法通则第128条规定，“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。……”。不过，刑法上的正当防卫和民法上的正当防卫的构成要件并不完全一样，突出表现在防卫限度上。民法学者认为，在民法上，要求正当防卫行为给加害人造成的损与加害人的行为在一般情况下可以造成后果相适应，而不得超过在一般情况下加害行为可能造成的损害后果。这一点也是民法上的正当防卫与刑法上的正当防卫的重大区别。 [1](P184)依笔者理解，民法中在认定正当防卫限度标准问题上采“相适应说”，而刑法中，尤其是在97年修订后的现行刑法中，采“必要说”。正因为此，仅以民法通则规定的正当防卫的抗辩事由作为民事责任的免除根据还不够，因此还需理由二，那就是在刑法上的正当防卫中，不法侵害人所遭受的来自正当防卫人的损害，是其出于不法意图实施不法侵害行为的咎由自取，同时，正当防卫是法律赋予公民的同违法犯罪分子作斗争的正当权利和义不容辞的神圣义务。因此，从刑事政策考虑，也不应要求正当防卫人对其给不法侵害人造成的损害承担民事责任。

　　如果行为人在正当防卫前后及正当防卫过程中受到了不法侵害的实际损害，如果行为人是为保护本人利益而实施正当防卫的，则正当防卫人所受损害应由不法侵害人赔偿，即不法侵害人不仅独自承担正当防卫人给其造成的损害，而且还要赔偿其给正当防卫人造成的损害。如果正当防卫人实施正当防卫的目的是为保护国家、集体或者他人的利益，在防卫中使自己受到损害的，应根据民法通则第109条“因防止、制止国家、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人可以给予适当的补偿”的规定依法处理。

如果正当防卫人在正当防卫过程发生行为偏差（我们假定行为人的防卫行为属于正当防卫），给无辜的第三人造成了损害，比如民警开枪射击负隅顽抗的歹徒，给无辜的第三人造成了损害，比如民警开枪射击负隅该民警是否需要对其防卫行为所导致的第三人的伤亡承担民事责任呢？笔者认为，在一般情况下，防卫人不应承担对第三人的民事责任，而应由不法侵害人承担，因为这一切都是起因于不法侵害人的侵害行为，但是，如果防卫人具有能采取避免第三人伤亡的防卫方式而没有采取以至于导致了他人伤亡的主观过错的，可以判定防卫人承担适当的民事责任。

　　二．不当防卫所涉及的民事责任问题

　　笔者把具备正当防卫的某些要件但不具备所有要件以及不具有正当防卫的意图而碰巧制止了不法侵害之类的行为统称为不当防卫。具体包括假想防卫、防卫不适时、防卫对象错误、防卫过当及偶然防卫几种情况。下面分别予以讨论。

　　（一）假想防卫

　　假想防卫，是指行为人把实际上并非不法侵害的行为误认为是不法侵害，因而错误地实行“防卫”，造成他人无辜损害的情形。例如某市一位便衣民警，带领联防人员夜间巡逻。见一辆三轮车停在路旁，因车上无人，遂上前查看。民警正在检查这辆三轮卡车时，被远处的该车司机发现。该司机误认为有人偷车，立即找了几个人手持铁棍一起赶到现场。民警也误认为是坏人袭击，在双方误会而发生的互相冲突中，民警开枪将司机打死了，这就是假想防卫的杀人。在刑法上，对假想防卫造成的损害，按照处理事实认识错误的原则处理。如行为人虽然没有预见他人的行为不是不法侵害，但是应当预见时，对所造成的损害应当负过失犯罪的刑事责任；如行为人不应当预见不是不法侵害时，则属于意外事件，不负刑事责任。对于假象防卫人是否应当承担民事责任呢？笔者认为，若假想防卫人主观上有过错，显然应对其因假想防卫行为而给对方造成的损害承担完全的民事责任，如果受害方也有一定的过错，则受害方也应承担适当的民事责任；若属于意外事件，则一般应按公平责任原则处理。对于意外事件情况下的处理需要祥加说明。举一例说明，某仓库连连失窃，仓库看守员陈某加强警戒。一天晚上，在仓库窗下的草丛中发现有人隐藏，陈某持棍过去大声喊：“谁？出来！”草丛中的人一见人喊，起身就想逃，陈某上前一棒将那人打伤，事后才知道被打伤的是附近住家的一个小孩，因捉迷藏而躲到草丛中来的。本案属于假想防卫，但这是由不能预见的原因引起的，是意外事件。因为一系列的客观因素造成了陈某的假想：首先是连连失窃，使陈某处于精神上的戒备状态。其次仓库有个大院，小孩进入大院躲在仓库窗下的草丛中，更易使人怀疑。最后，陈某大声喊叫，小孩没有答应而且要逃，这就使陈某确信这是个盗贼，以至于对该假想的盗贼实行了防卫。意外事件在刑法上依刑法典第16条“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，不是犯罪”之规定，假想防卫人不承担刑事责任是毫无疑问的，但民事责任承担与否则稍显复杂。在民法上，意外事件是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。例如，医疗抢救过程中发生意外停电，造成患者因无法抢救而死亡。意外事故在我国民法中未作规定。民法学者认为，“意外事件作为一种抗辩事由，得到了我国民法学和司法实践的普遍承认，其法律根据是民法中有关过错责任的条款。例如，《民法通则》第106、126条中的‘没有过错’一语，一般认为包括了意外事件的情形。”[2](P501) “我国民法虽没有规定意外事件为免责事由，但是在司法实践中，常常把意外事件作为免责要件对待。”[3](P208)但笔者认为，在假想防卫中，若因为属于意外事件而因此免除假想防卫人对防卫对方的民事责任，让受害方自认倒霉，独自消化假想防卫方因实施假想防卫行为给其造成的损害是显失公平的，除非损害是由于被害方的重大过错所造成，因此，通常情况下应按照公平责任原则来合理分担责任。公平责任，又称衡平责任，是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。我国民法通则第106条第3款关于“没有过错，但法律规定应当承担民事责任时，应当承担民事责任”和第132条关于“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，是公平责任原则的重要法律依据，此外民法通则在多个条文中都规定了公平责任，从而使公平责任上升为一项归责原则。笔者认为，按照公平责任原则处理时，受假想防卫人侵害的一方若没有过错，或只有轻微的过错时，应由加害人承担主要责任；若受害方主观上具有重大过失时，则其承担主要责任。

（二）防卫不适时

　　所谓防卫不适时，是指行为人把尚未到来或者已经过去的不法侵害，误认为是正在进行的不法侵害，而实行“正当防卫”，以致引起危害社会结果发生的情形。例如，甲与乙有仇，甲多次扬言要杀乙，乙早有所防备。某日甲为一件小事激怒，拿了一把尖刀到乙所在车间找乙“算帐”，走到车间门口时被工人丙拦住，丙正在劝说甲时，乙看到甲拿刀要来杀自己，认为不法侵害已经到来，并正危及到自己的生命安全，应该实行正当防卫。于是跑到甲身后夺过甲手中的尖刀，对甲胸部刺了一刀，结果致甲死亡。此案之中，甲拿刀要来杀乙，不法侵害确实存在，但甲尚未走到乙面前，就被人拦住劝说，此时这种不法侵害对乙的生命安全并不构成紧迫的、现实的威胁，不能视为正在进行的不法侵害。乙由于神经紧张，误认为不法侵害正在进行而予以反击，这是一种典型防卫不适时的不当防卫。在刑法上，由于防卫人有防卫的“正当”目的，所以阻却故意的成立，若行为人主观上有过失的，并且法律有处罚过失犯的规定，则防卫不适时人的行为构成过失犯罪；若行为人主观上没有过错，则属于意外事件，不负刑事责任。至于防卫人因其防卫不适时行为给对方造成损害的民事责任，若防卫人有过错的，按照过失责任原则处理，由防卫人承担其给对方造成的损失，受害人也有过错的，受害人也应承担适当的责任；若防卫人主观上没有过错而属于意外事件时，应按照公平责任原则处理，具体处理方法如前述，在此不赘。

　　（三）防卫对象错误

　　所谓防卫对象错误，是指行为人在对不法侵害实行正当防卫的过程中，由于其主观上的认识错误或者行为差误，而对没有实施不法侵害的第三者造成无辜损害的情形。例如，甲偷了乙的自行车，后来被乙发现，乙找甲索要，甲不但不给，反而用棍棒殴打乙，乙被迫还击，在黑暗中乙误把与甲穿同一服装的丙当做甲刺了一刀，致其重伤。在本案中乙误把非不法侵害人丙当做不法侵害人予以了防卫，就属于防卫对象错误。在刑法上，由于防卫人主观上具有防卫意图，故阻却犯罪故意；防卫人主观上存在过错，刑法又有处罚过失犯的相应规定的，对其防卫行为以过失犯罪论处；防卫人没有过错的，则属于意外事件，不予治罪。至于防卫人对因其错误的防卫行为给第三方造成损害的，笔者认为，应由真正的不法侵害人给予赔偿，防卫人有过错的，防卫人也应承担一定的责任，受害人本人也有过错的，则受害人也应承担适当的责任。

　　（四）防卫过当

　　所谓防卫过当，是指在实行正当防卫过程中，明显超过正当防卫的必要限度给不法侵害人造成重大损害的行为。如不法侵害人并未使用凶器，而防卫人持刀连砍 5、6刀，就显属防卫过当。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”需要说明的是，在刑事上，在防卫过当的全部损害结果中，由于存在正当防卫的前提，所以这种损害结果实际上可以分解为两部分：一是应有的损害，二是不应有的损害。防卫过当只对其不应有的损害结果承担刑事责任，而不对全部损害结果承担刑事责任。在民事上，因防卫过当行为人主观上存有明显过错，故原则上应按过错责任原则处理，但应向处理刑事责任一样，扣除应有的损害那一部分，防卫过当行为人只对其不应有的那一部分损害结果负责。

（五）偶然防卫

　　所谓偶然防卫，是指行为人不知他人正在实行不法侵害，而故意对其实施侵害行为，结果正好制止了其不法侵害，并且没有超过防卫的必要限度的情形。总体上可以把偶然防卫分为两种类型：[4](P134)一是保护他人利益的偶然防卫，即偶然防卫在客观上产生了保护他人利益的效果。例如，甲正准备枪杀乙时，丙在后面对甲先开了一枪，将其打死。而丙在开枪时并不知道甲正准备杀乙，纯粹是出于报复泄愤的目的杀甲，结果却起到了保护乙的生命的作用。二是保护本人利益的偶然防卫，也就是偶然防卫在客观上起到了保护本人利益的作用。这又包括两种情形，一种是误以为他人的非法行为是合法执行公务的行为而进行抵抗，结果正好起到了保护本人利益的作用。例如，甲身穿警服带着电警棍，冒充警察去“抓赌”，甲抓住乙搜身时，乙将甲打伤后逃离。乙的行为正好起到了制止不法侵害，保护本人利益的作用。但他并不知甲是冒充警察进行抢劫的犯罪分子，也不是出于防卫意图进行反击的。另一种情形是不知他人正在对自己实行不法侵害而出于犯罪目的对其实行侵害，但恰好制止了其不法侵害，保护了本人的利益。例如，甲与乙积怨很深，某日发生激烈冲突后，甲回家拿了手枪打算去杀甲，两人在路上正好碰上，甲先开枪杀死乙但开枪时不知乙的右手已抓住口袋中的枪机正准备对其射击。甲的偶然防卫行为正好保住了本人的生命。从刑事角度分析，行为人出于犯罪的故意，实施了不法行为，应以故意犯罪追究其刑事责任。当然，由于这种行为在客观上起到了制止不法侵害的作用，在量刑上可以作为一个从轻处罚的情节，予以适当的考虑。在民事上，偶然防卫行为人主观上具有不法侵害的故意，故应承担民事赔偿责任，只是考虑到受害人本也有不法侵害的意图，因此可以适当减轻偶然防卫人的民事责任。

　　三．紧急避险所涉及的民事责任问题

　　刑法第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得以采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”紧急避险在刑事上的处理比较明确。在民事责任问题上，根据民法通则第129条“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任”的规定，笔者认为，若行为人是为保护本人利益而实施紧急避险给他人造成损失的，由不法侵害人承担民事责任，行为人予以适当补偿，若危险是由自然原因引起的或者虽然是由人引起的但找不到应承担且能承担民事责任的人的，应由避险人本人对受害人的损失予以补偿；若行为人是为保护国家、集体或者他人的利益实施紧急避险的，有不法侵害人的，由不法侵害人赔偿，不足部分由受益人予以补偿，如无不法侵害人或找不到能承担民事责任的人的，则应由受益人予以补偿。

四．不当避险的民事责任问题

　　跟正当防卫类似，在避险中也存在避险过当、假想避险、避险不适时、偶然避险之类不当避险问题。刑法对避险过当作了规定。刑法第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”民法通则第129条后半部分规定：“因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”根据这些法律规定及民法的原则和精神，笔者认为，要处理不当避险所引起的民事责任问题时，必须注意两个问题：一是行为人实施避险拟保护的是本人利益还是非本人利益；二是引起险情发生的原因。在此基础上，确立几个原则：一是引起险情发生的人承担责任；二是由过错方承担责任；三是由受益方包括保护自己利益的本人对受害人给予适当的补偿；四是各方均没有过错时应按照公平责任原则切实保护无辜受损的第三方的利益。由于实际情况相当复杂，在具体情况下只能按照上述原则并在诚实信用和公序良俗的民法之所谓帝王条款精神指导下灵活处理。

　　五．正当防卫中的紧急避险所涉民事责任问题

　　在正当防卫过程中，也可能涉及紧急避险问题。例如，甲持械在一家餐厅里对乙进行人身攻击，乙奋起防卫，。在正当防卫过程中，乙给不法侵害人甲造成了的一定程度的人身伤害，同时不得已打碎了餐厅里的一些器具，造成了餐厅老板的物质损失。在本案中，乙对甲的反击构成正当防卫，防卫中打碎了无辜第三方餐厅老板的器具，属于紧急避险。从刑事上看，乙的行为属于正当防卫和紧急避险，不承担刑事责任。从民事上看，不法侵害人甲自己的损失，是其咎由自取，与正当防卫人乙无涉；无辜第三方餐厅老板的物质损失，也应由险情引起方即甲承担赔偿责任。

参考文献：

[1] 王利明.民法.侵权行为法[M].北京：中国人民大学出版社,1993。

[2] 王家福.中国民法学.民法债权[M].北京：法律出版社，1991。

[3] 王利明.民法.侵权行为法[M].北京：中国人民大学出版社，1993。

[4] 刘明祥.刑法中错误论[M].北京：中国检察出版社，1999。