不可抗力的免责
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    （一）免责事由概述
免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务，并全部或者部分免除责任。这些法定的免责条件和约定的免责事由统称为免责事由。法定的免责事由通常就是指不可抗力。而当事人约定的免责事由，则包括了免责条款和当事人约定的不可抗力条款。一般来说，当事人约定的不可抗力条款只是对法定的关于不可抗力的免责条件的补充。对于约定的其他免责条款，如果不违反法律规定，则在这些约定的事由发生以后，法律承认它们具有免责的效力；但违法法律规定的，则无效。关于当事人约定免责条款的无效问题，见本书前述“合同的效力”一章相应内容）。
    无论是法定免责事由还是约定免责事由，其适用的效果是导致债务人被免除责任。也就是说，如果出现了法律规定和当事人约定的免责事由而导致合同债务不能履行时，才能使债务人被免除责任。如果是由于当事人的过错而致合同不能履行，不管是债务人的过错还是债权人的过错，都将产生违约责任，而不能使当事人被免责。
    只有在法定的免责事由和约定的免责事由导致合同不能履行时，才能使债务人被免责。如果合同仍然可以履行，则当事人应继续履行合同债务，不应被免责。此处所说的“不能履行”是指永久的不能，而非暂时不能。如果仅系暂时不能，则待导致不能的原因消除以后，仍应继续履行；如果是部分不能，则债务人仍应履行其他的能够履行的部分。此外还要看到，免责事由必须是客观存在的事实，而不是当事人主观臆断的，尚未发生的事实。
    免责事由总是与一定的归责原则和违约责任构成要件联系在一起，它以既定的归责原则和责任构成要件为前提。由于免责事由的成立足以推翻根据责任构成要件所作出的责任成立的判断，所以，它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行情况下，即使债权人遭受了损害，但当事人对不可抗力的发生是没有过错的，不应使其承担责任。可见，不可抗力的出现否定了债务人具有过错的推定。
    免责事由与责任构成要件的概念在内涵上是有区别的，两者不能相互代替。一方面，免责事由应与责任构成要件相互对应，如果不存在免责事由，则难以限定承担责任的范围，当事人所应负责任的可能性极大，特别是在当事人没有过错的情况下也可能要承担责任，这样也不利于过错责任的贯彻。另一方面，免责事由的存在并非绝对导致责任被免除，在某些情况下，可能仅仅导致责任的减轻，但它是以法律责任的存在为前提的。
不可抗力的免责
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    需要指出的是，如果是法定或者约定的免责原因和违约当事人的过错行为共同造成不能履行合同的，该当事人应在其不可免责的范围内，承担与其过错相适应的违约责任。
    另外，需要说明的是，由于法定或者约定的免责原因致使违约方当事人免予承担违约责任，在这种情况下，该当事人一般负有举证责任，即提出证据证明自己没有过错，或者证明是法定或约定的免责原因造成没有履行合同或对方财产损失。只有提出证据的，才可免除该当事人的违约责任。反之，提不出证据证明是法定或者约定的免责原因的，负有举证责任的当事人仍应承担违约责任。
    下面，对不可抗力的免责问题进行阐述。
    （二）不可抗力的含义和范围
１．不可抗力的含义
所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。不可抗力是指人力所不可抗拒的力量，它包括某些自然现象（如地震、台风、洪水、海啸等）和某些社会现象（如战争等）。不可抗力是独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的现象，它在各国法律中都是免责事由。除法律另有规定外，不可抗力将导致当事人被部分或者全部免责。
    在确定不可抗力时，不仅要考虑客观因素，也要考虑主观因素。对上述规定，应作以下理解：
    （１）关于不能预见问题。一方面，预见性取决于人们的预见能力，人们的预见能力的提高，必须影响到预见的范围，某种现象过去不能预见，现在却可以预见；现在不能预见，将来未必不能预见。所以，决定人们对某种现象是否可以预见，应以现有的技术水平为根据。另一方面，预见性往往因人而异，某人可以预见，而他人却不一定能够预见，反之亦然。因此，必须以一般人的预见能力而不是当事人的预见能力为标准来判断对某种现象是否可以预见。
    （２）关于不能避免并且不能克服的问题。不可避免并且不能克服，表明事件的发生和事件造成的损害具有必然性。所谓不能避免，是指当事人已经尽到了最大的努力，仍然不能避免某种事件的发生。所谓不能克服，是指当事人在事件发生以后，已尽到最大的努力，仍不能克服事件所造成的损害后果，使合同得以履行。
    在不可抗力事件发生以后，当事人可能会采取适当的措施减轻损害，这是否意味着该事件不属于不可抗力。对此，应对不能克服的含义应作扩大理解。如果从当时当地的情况来看，事件的发生必然会造成损害，当事人采取适当的措施已能使损害减轻，但仍不能完全避免损害，则应将该事件视为不可抗力。我国法律一向承认不可抗力可导致责任的减轻或者免除，实际上是承认此种情况也可以作为不可抗力事件而使当事人被减轻责任。

（３）关于客观情况的含义。所谓客观情况，是指外在于人的行为的客观情况。不可抗力作为独立于人的行为之外的事件，不包括特定人的行为。例如，第三人的行为对被告来说是不可预见并不能避免的，但第三人的行为并不具有外在于人的行为的客观性的特点，其行为不能作为不可抗力对待。
    不可抗力作为一种客观情况，必须发生在合同成立以后至合同不能履行以前。如果当事人一方在合同订立以前发生不可抗力事件，或者在迟延履行合同期间发生不可抗力事件，不能援引法律上规定的不可抗力条款。不可抗力必须影响到合同的正常履行。如果在合同履行中遇到不能预见、不能避免和克服的客观事件，但并没有导致当事人不能按合同履行，此种事件不应被视为不可抗力。
    ２．不可抗力的范围
从不可抗力的定义可见，凡属于不可预见、不可避免并不能克服的客观情况均属于不可抗力的范围（但不包括前述情势变更因素在内）。至于不可抗力的范围，即包括哪些客观情况，各国法律规定不尽相同，人们认识也不完全一样。根据我国有关法律规定，不可抗力一般包括如下几种客观情况：
    （１）自然灾害。对自然灾害作为不可抗力问题，各国法律规定不尽相同。根据法国法律规定，自然灾害不属于不可抗力；而英美法则承认其为不可抗力。我国法律认为自然灾害是典型的不可抗力。尽管随着科学技术的进步，人类已不断提高了对自然灾害的预见能力，但自然灾害仍频繁发生并影响人们的生产和生活，阻碍合同的履行。所以，我国法律将自然灾害作为不可抗力是合理的。因自然灾害导致合同不能履行的，应使当事人被免除责任。
    （２）有关的政府行为。指当事人在订立合同以后，政府当局颁发新政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。如订立合同以后，由于政府颁布禁运、封锁的法令，使合同不能履行。需要指出的是，并不是所有政府行为都为不可抗力，实际上多数政府行为并不是不可抗力。
    （３）社会异常事件。主要是指一些偶发的事件阻碍合同的履行，如战争、罢工、骚乱等。这些行为既不是自然事件，也不是政府行为，而是社会中人为的行为，但对于合同当事人来说，在订约时是不可预见的，因此也可以成为不可抗力的事件。
    不可抗力是合同的免责事由，但是有关不可抗力的内容和适用范围则很难由法律作出具体规定。这就需要当事人在合同中订立不可抗力条款，具体列举各种不可抗力事由。当事人在合同中应通过列举方式明确规定不可抗力事件。当事人设立不可抗力条款旨在对法律关于不可抗力的规定作出具体的补充。法律的规定常常过于原则，如果当事人在合同中订立的不可抗力条款也同样过于原则，将很难起到补充法律规定不足的作用。当然，具体列举也有其不足之处。主要表现在：具体列举的事件不可能穷尽，一旦当事人未列举的事件发生并导致合同不能履行，完全可以由法院或仲裁机构作出解释并确定该事件是否属于不可抗力事件。所以，有一些合同仅笼统地规定本合同适用不可抗力条款，或重复法律关于不可抗力条款的规定，都不能使不可抗力条款产生应有的作用。
３．不可抗力与意外事件的区别
对于意外事件能否成为合同责任的免责事由，值得探讨。所谓意外事件，是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。对此，在侵权责任中，加害人常常以意外事件作为免责事由而免除其侵权责任，这一点也得到了我国司法实践的确认。但在合同责任中，意外事故一般不能作为免责事由。如《合同法》确定的债务人为第三人的行为向债权人负违约责任的原则表明，尽管此时债务人并无故意或过失但仍然不能免除责任。另外，合同责任主要以损害赔偿和违约金为主要责任形式，在因意外事造造成一方当事人不能如期履行合同并给债权人造成损害的情况下，债务人依法仍应向债权人承担损害赔偿责任和支付违约金的责任。但是，意外事件作为免责事由的适用范围受到严格限制，并不意味着意外事故绝对不能作为免责事由。由于合同责任仍然以过错责任为其重要归责原则，同时又以过错作为其责任构成要件，而意外事故在某些情况下表明合同当事人没有过错，所以根据过错原则，在特殊情况下，意外事故可以作为免责事由。如因意外事故的发生，使债务人不能履行合同，或者履行合同将使其支付极不合理的费用的情况下，应允许债务人被免除实际履行合同的责任，而只承担损害赔偿和违约金责任。
    一般来说，意外事故也具有不可预见性，即意外事故的发生是由于债务人自身以外的原因。在合同订立时，当事人并没有预见到意外事故的发生；如果在订约时当事人能够预见到意外事故的发生，则认为双方自愿承担了意外事故发生的风险，因此应当由双方分担由此造成的损失。确定意外事故在订约时的不可顶见性，一般应以当事人为标准。也就是说，当事人在订约当时的环境下，通过合理注意能否预见到意外事故的发生。如果不能预见到意外事故的发生，则不应由当事人分担损失。
    由于意外事故也具有不可预见性，因此在实践中，它常常与不可抗力发生混淆。对于意外事件与不可抗力，应从主客观两个方面来区分。首先，从主观上看，意外事件的不可预见性是指特定的当事人尽到合理的注意而不可预见；而不可抗力则具有更强的难以预见性，是一般人都不能预见的。其次，从客观上看，意外事故虽然具有不可预见性，但它常常是能够改变和克服的；而对于不可抗力来说，即使预见到也是不能避免和克服的。例如地震，有时人们也可以预见到，但在现有的科学技术条件下仍无法克服和避免。
    （三）不可抗力的免责范围和当事人的有关义务
１．不可抗力的免责范围
关于不可抗力对责任的影响，大陆法系国家的法律大都明确规定，如出现不可抗力事件，则应免除当事人的履行责任。而英美法则允许当事人利用不可抗力条款，以确定何种事故的发生可免除当事人不履行合同的责任。我国法律也明确规定不可抗力可导致合同责任的免除。此种责任主要包括：第一，继续履行责任；第二，支付违约金责任；第三，损害赔偿的责任。
    根据《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。可见，我国法律认为，不可抗力的发生不一定导致当事人被全部免除责任。是否应当被全部免责，应依不可抗力的具体影响情况确定。在许多情况下，不可抗力的发生，仅仅只是导致履行义务期限的延长。有时不可抗力事由只是暂时阻止合同的履行，而并不是导致合同完全、永远地不能履行，在此情况下解除合同，确实不如采取维持合同效力并延期履行的方式更有利于维持合同的严肃性，并充分实现当事人的订约目的。
    当发生不可抗力事件导致当事人一方不能履行合同时，并不是要全部免除当事人履行合同的义务，也不是免除全部不履行的违约责任。一个不可抗力事件引起何种法律后果，是全部还是部分免除当事人的违约责任，应当依照该不可抗力事件对履行该项合同的影响程度而定，对合同履行影响的程度高，免除责任的范围就大。也就是说，要根据下列不同的情况分别处理：
    （１）全部不履行。一般来说，如果不可抗力事件对合同履行的影响巨大，使合同的履行成为不可能，或者履行合同会给一方或双方当事人带来巨大损失，当事人即可解除合同，即全部不履行合同，并免除该当事人全部不履行的违约责任。
    （２）部分不履行。一个不可抗力事件对履行合同的影响不是绝对的，大多数情况下只影响到合同的部分履行。此时，该合同当事人即可部分履行合同，并可免除其部分不履行的违约责任。
    （３）不能按期履行。作为不可抗力事件影响的结果，可能只是造成一项合同暂不能履行，即不可抗力只是暂时影响了合同的履行。此时，当事人可以延期履行合同，并可免除延期履行的违约责任。
    需要指出的是，如果是不可抗力和违约当事人的过错共同造成不能履行合同的，当事人应在其不可免责的范围内承担与其过错相适应的违约责任。但是，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。这是因为，当事人对迟延履行义务有过错，当事人对其过错行为应当负责。
值得注意的是，关于上述不可抗力的免责规定，如果法律另有规定的，应当依照其规定。
    ２．当事人在不可抗力发生后的义务
根据《合同法》的规定，在不可抗力发生以后，当事人一方因不可抗力的原因而不能履行合同，有以下两个方面的义务：
    （１）及时向对方通报，说明合同不能履行或者需要延期履行、部分履行的理由。通知目的主要在于让对方及时知道，以减轻可能给对方造成的损失。如果不及时通知对方，给对方造成扩大损失的，不能履行的一方要负责任。
（２）提供不可抗力的证明。这种证明，应当由国家规定的有关主管部门提供，而不是任意提供的。应当在合理的期间内或者在合同约定的时间内取得有关主管部门的证明，并将有关资料和该证明及时提供给对方，以证明不可抗力事件发生及影响当事事人履行合同的具体情况。这种证明应当采取书面形式。当事人一方将书面证明送交对方后，方可获得延期履行、部分履行或者全部不履行，并根据情况予以免责的权利。
    此外，在不可抗力发生以后，当事人应当尽适当的注意义务，以努力克服此种事故。即使当事人的努力是艰难的或无利益的，当事人也应以诚实善意的态度去努力克服不可抗力的障碍。这主要是因为不可抗力事故的发生，在具体的特定的环境中对合同的履行所产生的影响是完全不同的，消除事故的可能性在不同情况下也是不同的。但根据诚实信用原则，各方当事人都应负有义务努力消除事故的影响，最大限度地减少因不可抗力所造成的损失。