离婚案件中适用公告送达和缺席判决的缺陷与完善
   

  根据我国婚姻法第二条规定，实行婚姻自由，从立法精神理解，婚姻自由应该包括结婚自由和离婚自由，意味着当事人双方均可自行决定选择自己的婚姻存续，当事人一方要求离婚的，可由有关部门进行调解和直接向人民法院提出离婚诉讼，任何个人和单位无权进行干预，向人民法院提起离婚诉讼时，法院应该进行受理和审判，但是，法院在审理离婚案件时常常会遇到另一方当事人不到庭或无法送达相关法律文书及下落不明的情况，在此种情形下，根据我国民事诉讼法第84条和第130条之规定，法院可以采取公告送达的方式和缺席审判的方式来处理案件，从法条的规定来看，法院在按上述方式审理和判决离婚案件时在程序上是不存在任何问题的，而实际审判中也达到了保护一方合法权益和诉讼效率的目的，实现了该法条的价值，不过在实际审判实践中，也发现了一些不可忽视的问题，即许多法院在适用公告送达和缺席审判时，忽略了当事人的应该承担的举证责任，在引导举证和认证上存在较大的随意性，从而导致程序上存在瑕疵甚至影响实体处理的公正。我们来看两组案例：

    1、原告张某认为其夫妻感情已破裂而向人民法院提起了民事诉讼，同时向人民法院提供了几份共同居住地的证人证言，包括一份村委会出具的内容为“其夫妻感情已破裂”证明，张某之妻未出庭参加诉讼，法院最后缺席审理，并根据张某提供的证据以夫妻感情确已破裂为由判决准予离婚，双方均未提起上诉。

     2、原告王某以被告李某外出下落不明多年为由，而向人民法院提起离婚诉讼，同时提供了一份由王某所在村委会出具的内容为“李某外出多年，下落不明，夫妻感情已破裂”的证明，法院公告（张贴方式）送达后，缺席审理并判决准予离婚。

     从上面两组案例，我们看到第一个案例是法院将应诉通知、开庭传票等相关法律文书送达给对方后未出庭参加诉讼，第二个案例是用公告送达的方式送达后开庭审理并进行判决，单一从程序来看，法院的做法并无不当，根据民事诉讼法第130条之规定，“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”；第84条规定“受送达人下落不明，或用本节规定的其他送达方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”，这些规定均是为了保证法院诉讼程序的正当完成和公正维护另一方当事人的合法权益，但是关键问题是在适用这些程序进行实体处理时应不应该适当加大对原告方证据的严格审查，适当要求原告承担较其他纠纷举证责任更为严格的责任，以保证离婚纠纷的正确处理，防止家庭矛盾演化为社会矛盾，毕竟就婚姻而言是涉及当事人身份关系的问题，一旦出现差错将有可能无法挽回。

     1、根据民事诉讼法第7条之规定，“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”，人民法院审理离婚案件仍然脱离不了该原则，在缺席审理案件特别是对公告送达案件的审理后的实体处理上，基本上是完全依赖于原告提供的证据进行认定，当然，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第2条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，也即当事人的不利后果取决于其本身存在的责任履行状况，法院作为中立地位，承担审查和认证的职能，一般情况不主动调查收集证据，但是在处理这类案件时，我们往往忽略了这些证据的客观性审查，原告所举示的证据究竟存在多大的客观性和合法性，因为现实中确实存在家族、人际和其他不正当的利害关系，由于被告未出庭或没有条件出庭，法庭无法了解，而法院仅依靠缺席审理中的单方举证且是较单一的举证而据此作出准予离婚的判决，就有可能存在不当，如本身是原告的过错或不当起诉而得到支持，甚至有可能本身是无效婚姻而按照离婚进行了处理等等，毕竟离婚纠纷是涉及一个家庭稳定且还涉及许多社会问题，作为社会的一个细胞，其保护或维系的手段方式应该有其特殊性，而不能简单适用证据规则的一些。

    2、从证据的来源来看，证人的证言有可能存在不真实或不客观的状态，刚才已作了分析，不再重复，现在重点谈谈对村委（居委）会出具的证据问题，作为一级自治组织，其职能是行使对本辖区的人、事进行民主管理，其出具相关的证明说明本辖区人员的流向也是理所当然的事情，但是，其证明的可采度应该怎样把握，这是我们在审理缺席尤其是公告送达案件时不能不注意的问题，从村委（居委）会出具证据的内容来看，一般涉及两个内容：证明被告外出下落不明和感情不和。

     根据村民委员会组织法第二条的规定，“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议”。从本条的规定来看，村民委员会的根本作用就是行使民主管理职能，那么从这种意义上讲，其没有能力和条件来确认本辖区村民是否下落不明，感情是否不和（破裂），尤其在现在人口流动大，外出务工多而频繁的状况下，法院如果仅凭此而决定采用公告送达或认定感情确已破裂而作出准予离婚的判决，笔者认为欠妥；

    3、从公告送达的程序来看，按照最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第88条规定，“公告送达可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告”，从现在的要求来看，更多的规定在报纸上刊登，其实单一从公告的目的来看，虽然有通知受送达人的目的和功能，但是笔者认为更多的是实现完成程序的功能，无论是在报纸上刊登也好，还是在其他地方张贴也好，本身受送达人知道的可能性不大（其他方式无法送达而采取公告送达的除外），既然如此，结合群众的承受力和实际的生活状况，笔者更主张应该选择灵活的公告送达方式，而不完全要求在报纸上刊登，当然这是另一个探讨的问题，就本主题而言，法院在进行公告送达时必须完成公告的程序，做到公而告知。而有的法院在采取公告送达时却往往将“公而告知”流于形式，或张贴地点随意，或公告不全面、或直接送达村委会，甚至采取委托他人张贴的方式，这些都不符合公告送达的程序规定的，必然会出问题。

     基于上述存在的问题思考，笔者结合办案中接触的实际案例和对相关法院在离婚案件中适用缺席审判和公告送达时存在的问题，认为应该加大当事人举证责任、审查范围和程序的完善问题：

     1、加大证人出庭力度，根据现行证据规则的规定，要求证人必须出庭作证，基于此种规则出发，鉴于离婚案件涉及家庭的稳定和维持正常的社会秩序，有必要对到庭一方提供的证据进行必要的严格审查，因为一旦法院作出有利于提供证据一方的判决，将决定结果无法挽回，因此就原告提供的相关证人证言应当通知其到庭，并向其宣告作证义务及相应法律责任，增强证人作证的责任感和法律的严肃性，同时，通过证人的出庭作证，也有利于法官在审理中更好的了解证人作证的缘由、心态和把握证言能够作为定案依据的真实客观性，为法官综合分析证据提供更直观的认识。

     2、法官适度的参与调查核实有利于对当事人讼争的事实作出更为客观、合理的处理，避免不必要的社会矛盾的发生。虽然证据规则对人民法院依职权收集证据作了较为严格的限制，但是在实际办案中不能机械地执行，而应从立法精神来掌握，根据民事诉讼法第64条的规定来看，人民法院认为审理案件需要的证据和证据规则第15条的规定来看并不冲突，其根本是为了更好的体现法院的中立地位和公平的解决案件纠纷，只是对法院滥用职权调查影响公平公正作了限制，而婚姻纠纷案件，虽然从表面上来看是纯粹个人的事情，就是一般普通的民事纠纷，但是从婚姻家庭这一层面来看，却确确实实涉及社会利益和他人的合法权益问题，因此，法院进行适度的调查核实并不损害原告的根本利益，比如就是否是因为被告外出引发了感情纠纷，是否确实存在了感情不和、是否是被告确实外出不归或下落不明、婚姻存续的状况等等，向相关的单位、个人或亲属进行适当的了解核实，更保证人民法院在处理离婚纠纷中的客观公正。

     3、强化原告举证的全面性，从上面的案例来看，原告提供了一定的基本证据，但不全面，因为不同机构出具的证言代表不同机构的职能和证明方向，分别证明婚姻的不同状况，而现实中往往只注重了原被告户口所在地的人员、村委会的证明材料，而忽略了其他证明材料，导致法院不能全面了解婚姻状况，比如原告应该提供结婚证或婚姻登记机关的婚姻登记证明，以说明其与被告存在合法婚姻关系，应该按照婚姻纠纷进行处理，如果不能提供，就有可能存在无效婚姻确认问题了，如果是这样，无论是在适用程序还是处理结果上都与离婚纠纷是截然不同的；又如应提供公安机关的户籍证明和人员外出状况证明，因为公安机关的证明直接证明原被告的家庭及成员状况，一般情形下人员外出应在公安机关进行登记，因此也能证明人员流动状况，对法院更好的在处理婚姻纠纷中权衡利益关系有直接的参考；再如以下落不明为由拟进行公告送达方式进行送达的，除应提供原被告共同户籍居住地的相关证明外，有条件的可以提供诸如共同务工、单独务工地的证明以及被告原居住地相关人员比如父母等的证明，对法院进一步确定被告确实下落不明或以其他方式确实不能送达以及最后法院按夫妻感情确已破裂进行处理更具有全面性和客观性。

     4、规范公告送达的程序完善。公告送达既然作为民诉法确定的一种送达方式，那么应该有其规范的操作和严格的程序，能够登报的登报，应尽可能在被告有可能阅读到或了解到的报刊上登载，如果是采取张贴的方式，笔者认为应尽可能张贴到使当事人能够知道的可能性更大的地方，除了法院公告栏、户籍所在地外，还应张贴在其以前经常生活、出入、工作地段、其原居住地等，因为公告送达的目的虽然主要是为了完成一种程序，但也存在通过这种方式尽可能告知当事人以便应诉或知道自己的婚姻现状的目的，同时在张贴公告后应该由相关单位或人员出具张贴证明或利用现代技术比如摄像等方式保留证据，完善送达程序，尽可能地体现公告送达的实质作用，减少程序障碍。