第三届“法官与学者对话”民商法论坛内容（二）

谭小辉于2006年11月25日整理

本次论坛将着重研讨事故责任侵权行为的法律适用问题，

时间：2006年9月23日   地点：四川成都

 [ [张新宝]：各位代表，下午好！下面讨论第三个专题，道路交通事故的责任认定、归责原则、责任形态。有请成都市武侯区人民法院陈莲莲法官作主题发言。题目是《论机动车与非机动车与行人的交通事故的归责原则及其损害赔偿中的过失相抵》。 [14:33:31]   

[陈莲莲]：一、关于机动车与非机动车、行人发生交通事故的责任认定——情感与理智的和谐统一

    自从《道路交通安全法》正式颁布实施后，人们对其争议就从未中断过，从“撞了白撞”到“机动车无过失责任”，大家众说纷纭，而依据主要是针对交通事故中截然不同的处理方式。

（一）一类案例，两种处理——从“撞了白撞”到“机动车无过失责任” [14:35:33]   

[陈莲莲]：二、我国现行法上交通事故侵权责任的归责原则——交通事故归责的实然之态

要对我国现行法上交通事故侵权责任的归责原则进行一番实然的考察，就有必要对国外交通事故的归责原则进行研究，其作用不仅仅在于明白我国处理原则在国际中的地位，更在于通过其法律背景、经济发展、内在逻辑之思考，求得对我国采用何种处理原则之启发。

[陈莲莲]：要对我国现行法上交通事故侵权责任的归责原则进行一番实然的考察，就有必要对国外交通事故的归责原则进行研究，其作用不仅仅在于明白我国处理原则在国际中的地位，更在于通过其法律背景、经济发展、内在逻辑之思考，求得对我国采用何种处理原则之启发。

（一）国外交通事故归责原则之比较研究。1、大陆法系——无过错责任或严格责任。2．英美法系——过错责任。3．日本——近乎无过错责任。 [14:36:57]   

 [陈莲莲]：(二)我国交通事故责任的归责原则。笔者认为目前我国道路交通事故实行的应是无过失责任原则，从各国关于无过失责任的立法和实践来看，无过失责任是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人过失的一种法定责任形式，其目的在于补偿受害人所受的损失。无过失责任实际上是对侵权责任的教育、制裁等职能的否定，因而不具有侵权责任本来的含义。②其基本宗旨在于“对不幸损害之合理分配，亦即Esser教授特别强调之“分配正义”。③总的来说，无过失责任反映了社会本位逐渐取代个人本位的法律理念的变化，法律更关注社会的利益和平衡，更关注于实质正义。无过失责任适用的法理依据，一是报偿理论，即“谁享受利益谁承担风险”的原则。机动车的所有人、驾驶人在享受机动车带来的方便快捷的同时，自然应由他们承担因机动车运行所带来的风险。对报偿理论的正确理解是针对那些直接的、持续的享受利益者来说的，而非针对那些间接获得利益者，这就是所谓的“在一个粗心儿不必承担责任的世界里，人们一般会更粗心”。④二是危险控制理论，即“谁能够控制、减少危险谁承担责任”的原则。机动车驾驶人在上路之前受过专业的训练，对于道路交通规则也很熟悉，因此他们能够最好地控制危险；要求其承担赔偿责任，能够促使其谨慎驾驶，尽量避免损害发生。三是危险分担理论，也即学者所称之“利益均衡说”，道路交通事故是伴随现代文明的风险，应由享受现代文明的全体社会成员分担其所造成的损害。 [14:37:46]   

[陈莲莲]：三、道路交通事故损害赔偿的过失相抵——道路交通事故损害赔偿的应然之态。（一）过失相抵在侵权责任中的适用范围。过失相抵既适用于以过错责任为归责原则的一般侵权领域，又适用于以无过失为归责原则的特殊侵权领域，这在理论上已基本形成共识。

[陈莲莲]：（二）过失相抵规则在特殊侵权中适用的限制。在肯定在无过错责任的特殊侵权行为中也适用过失相抵规则的前提下，考虑到无过错责任之设立系立法上以保护受害人利益为目的而进行的正义之分配，所以适用过失相抵时应有所限制，以避免与法律保护受害人利益的目的相冲突。 [14:38:58]   

[陈莲莲]：（三）机动车致害非机动车驾驶人或行人责任中过失相抵的实行。1．进行双方当事人行为的原因力比较。过失相抵的实行，一是过错比较，二是原因力比较。在机动车致害非机动车驾驶人或者行人的过失相抵中，由于这种责任实行的是无过错责任，对加害人一方即机动车一方不问过错，无法进行过错比较，因此只能够进行原因力比较。因此，在机动车致害非机动车驾驶人或者行人的侵权损害赔偿责任中实行过失相抵，就是要进行原因力比较，将双方当事人之间的行为对于损害事实的发生或者扩大，进行原因力的比较，确定双方当事人各自应当承担的责任。 [14:39:20]   

[陈莲莲]：2．机动车一方的行为不具有原因力的“优者危险负担”。现在的问题是，在原因力比较中，很多情况并不是双方的行为都具有原因力，而是只有原告一方的行为具有原因力。因此就形成了在原因力比较中，只有非机动车驾驶人或者行人的行为具有原因力，而机动车一方没有原因力的状况。而《道路交通安全法》第76条第一款第二项规定的正是这种情形。在这种情况下，法官应当分析，非机动车驾驶人或者行人在造成损害的时候，在主观上究竟是具有故意还是过失。如果非机动车驾驶人或者行人具有故意，那么就符合《道路交通安全法》第76条第二款的规定，“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”；如果非机动车驾驶人一方或者行人具有过失，则实行过失相抵，机动车一方只承担次要责任。至于究竟应当承担多少责任，我认为可以参考原《道路交通事故处理办法》第44条关于“机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错，应当分担百分之十的经济损失”的规定精神，承担百分之十的赔偿责任。这样做，是道路交通事故责任确认中“优者危险负担”规则的适用，就是交通事故责任中，机动性能和回避能力强的一方应当多承担责任的规则。这个规则体现的就是对交通事故受害人的人文关怀。机动车一方在自己完全没有过错的情况下，对由非机动车驾驶人或者行人的过错引起的损害，承担这样的责任，已经体现了优者危险负担的规则，也体现了对交通事故责任受害人的人文关怀，是一个合适的做法。 [14:39:46]   

 [陈莲莲]：3．实行过失相抵为法官职权主义。在实行过失相抵的时候，各国立法普遍规定为法官职权主义，即在审理侵权损害赔偿案件中，法官确认受害人有过错，即可依职权径行实行过失相抵，减轻加害人的赔偿责任。我国《民法通则》第131条虽然没有明文规定为职权主义，但是理论通说和司法实践均认定为法官职权主义。因此，在审理机动车致害非机动车驾驶人或者行人的损害赔偿案件时，法官确认机动车驾驶人或者行人与有过失，就径行实行过失相抵，减轻机动车一方的损害赔偿责任。 [14:40:12]   

[欧阳军]：对于道路交通事故的责任认定、归责原则等问题，我发表以下观点：一、关于道路交通法的原理问题，在陈莲莲的文章中，阐述了一个关于风险控制、公平责任原则，

当挂靠车辆出现交通事故的时候，如何追究事故赔偿人的主体？如果说我们光从风险控制者这两点来看的话，  当出现这种情况，肇事车辆使用者以及实际所有者不一致的情况下，是不是应该赋予赔偿权利人一种选择权，比如它选择是按既定的登记的  主体来承担责任还是按照实际的，控制风险的人或者实际利益享有人机制来要求承担责任。我提出的问题主要对于陈法官讲的两个责任机制的一个看法，如果赔偿权利人认为风险的控制者与利益享有者应该承担责任的时候，法院应该判决风险控制者与利益享有者承担连带责任。 [14:52:43]   

[欧阳军]：如果赔偿权利人认为其就以法定登记的所有权人为赔偿主体，他所有的物权出现的一种责任风险的时候，法院同样也应该判决所有权人承担赔偿责任。现在我们在实践中，在很多高级法院的层面上，协调全省的交通事故处理条约的时候，如果赔偿权利人要求实际的所有人以及登记的车主共同承担责任的时候，那么法院应该如何从法理上来处理这种关系，能不能这样让他们承担连带责任。 [14:54:19]   

[欧阳军]：第二、关于过失相抵的问题，我们比较赞同杨老师前面提到的观点。关于保险人承担责任，第76条是否适用无过错责任原则产生的争议，他们认为应该考虑他的过错问题，以及一些其他的因素来减轻保险人的责任。 [14:54:24]   

[欧阳军]：三关于确定过错原则问题。上午尹老师已讲过，这一原则与侵权行为的构成要件，会产生一定的冲突。例如一个没有取得驾驶证的驾驶员，并不一定是侵权责任的主体。因此，民事责任主体与行政资格的认定应有所区分。 [14:54:29]   

[杨宁]：陈莲莲法官的话题有实践意义，根据交警的事故责任认定认为受害方负全部责任，机动车驾驶人没有责任的认定还是比较多。比如大货车驾驶员在经过十字路口的时候有一个七岁的小孩，由母亲牵着在过街的时候被撞上，小孩的左腿高位截肢，交警的事故责任认定认为是行人承担全部责任，机动车驾驶员没有责任，小孩起诉机动车驾驶员及运输公司，另外把保险公司作为第三人，参加诉讼。在这个案件中我们首先是对交警的事故责任认定我们怎么来看待的问题，我认为交警的事故责任认定只是证据的一种，法官在判断这个案件被告方是否承担责任的时候，首先是被告方是否有过错，而不是以交警事故责任认定作为唯一的依据，另外关于机动车驾驶员和运营公司之间是否承担连带问题，我个人认为应该承担。根据规定，机动车赔偿责任包括驾驶员以及车主也就是车辆的行使证上面记载的单位，出借车辆虽然车主没有在事发第一现场，对事故的发生没有任何的关系，但是把车辆借给别人，其高度信赖借车人，因此对这个高度信赖所造成的损害要付出代价，也就是说作为车主所有权人应该与行为人一起对受害人承担连带损害赔偿责任。 [14:59:35]   

[满洪杰]：我曾经遇到一个案件是一个二轮摩托车，发生交通事故，当事人把受害人撞了，通过审查发现肇事车的主人不是实际的驾驶员，这一点受害人也是认可的，然后车主又出示他已经把摩托车出卖的一个合同，但是没有登记，同时这个摩托车最后被卖给了一个修车者所有，现在也查不出姓名。 [15:00:42]   

[旁听人员：王律师]：我有个案例提出，我不同意司法实践的处理意见。这个案例是这样的：一辆乡村客运的营运车在轮班休息期间，机动车驾驶员违反规定，开车回家后搭载有关人员一起外出，车辆行至某一路段时，发现附近有交通事故，该驾驶员将自己驾驶的车辆依靠在坡道处后，便下车看情况，结果导致自己驾驶的车辆滑至山下，造成车上人员伤亡。我们照司法解释提出，任何一个有车的单位不可能二十四小时盯住驾驶员不违规，我们认为这不是职务行为，是个体行为。但由于驾驶员无赔偿能力，故法院判定应由公司承担赔偿责任。对此处理结果，请老师们点评。 [15:07:11]   

 [夏秀渊]：我觉得现在法院过多地采信行政部门的规定，虽然交警是行政部门，依据的是行政法规，追究的是行政责任，而法院追究的是民事责任，所以你违反行政法规追究的是行政责任，并不必然导致承担民事责任，我觉得中院的判决是对的，因为交警依据行政法他是违章了，但是这个与交通事故的发生没有因果关系，现在我觉得法院过多地采信了行政部门。虽然我觉得如果事故的发生没有因果关系，没有过错的话，即便是违反了交通法规，那么交警认定是负全责，法院还判决他不承担任何民事责任，因为是两种不同的责任。 [15:07:19]   

 [谢薇]：在交通事故民事责任处理上面关键的问题是这种交通行为者承担的到底是一种行为责任还是一种物的责任，这就能够解决大家的一个问题，当车辆与所有者相分离的时候，作为一个所有者要不要承担责任，我认为交通事故主要是一个行为责任，因为车辆本身是一种危险物，特别是在车辆的运行当中，其必须与人的行为相结合，才能对受害人造成损害。对这种静态的物，我把车辆停在那里，应该是占有者、所有者承担责任。明了这样的问题，在解决归责问题的时候，就是比较清晰。交通事故里面，法律关系比较复杂，有的时候融合了职务行为等等各种和他相关系，如果我们首先将其确定为行为责任的话，再根据相关的法律，对于案件的处理更为清晰。再有一个问题就是挂靠车辆的问题，我查阅资料发现大家的观点争议大，有的说承担连带责任，有的说承担替代责任，还有的认为是垫付责任，这几种不同观念。挂靠车辆运输是我们中国的特色，但是我查阅相关的交通法规，对这种运营方式今后不允许，都必须全部由所有者来进行经营。 [15:14:58]   

[谢薇]：这种挂靠关系怎么处理呢，我看了一篇文章比较同意他这种看法，处理挂靠关系的时候要考虑到是一种什么类型的挂靠。一种是所有的权利义务都是被挂靠单位来享有承担，我自己只是出钱买这个车，还有一种是生产型的挂靠，所有的费用都是我自己来交，然后你什么都不管，我只交管理费。我觉得在分析挂靠的时候，应该分析你到底是一种什么样的挂靠关系。 [15:15:06]   

[张新宝]：我谈谈对陈法官主题报告的看法，对《交通法》有关的分析都是十分有意义的。有一点不同意见，就是其对无过错责任的理解，值得近一步斟酌。对实际控制发生分离的情况下如何认定的问题，对保有人的责任应进一步探析事故发生原因是什么，要从发生的时间地点来分析发生事故的原因。将汽车借给他人时需要考虑的因素，与出借一般运输工具是不同的。一方面是车况能否满足用途，另一方面是驾驶人员是否是谨慎驾驶的人。如果收益大一点，那么他们风险也会大一点。因此，我们首先考虑驾驶员承担责任，在其无能力支付时，可以考虑车主承担一定的责任，但不应为连带责任。我对王律师的报怨有意见，对雇主责任来说，它不是一个单纯的交通事故，这并不是法律判断错误的问题，可能是判决书未表述清楚造成的。 [15:20:41]   

[杨立新]：刚才听了陈莲莲的报告，以及其他法官的看法，我觉得都很有道理。陈莲莲这篇文章当中提到的交通事故过失相抵问题非常重要，《道路交通安全法》第76条对过错相抵原则没有规定，对受害人过错责任问题也没有确定一个幅度。我认为特别法中没有规定的当然是适用基本法，《道路交通安全法》没有规定过失相抵，但可以适用《民法通则》第131条规定的过失相抵原则。 [15:21:08]   

[杨立新]：第二关于道路交通事故的归责原则，现在大家争论很多，有一部分是过错责任，如果把道路交通事故都适用过错责任也不是一个正确的看法。德国的交通事故对非机动车要求低于 机动车但是要高于行人，非机动车和行人是区分开的。我国立法将非机动车和行人放在同一个档次上，还是存在一些问题的。这里面有法律理解上的问题，立法上也没有区别开。如果受害人能证明加害人有过失责任的时候就产生请求权，我们按照过错责任来要求，则直接适用过错责任原则，那么他的责任较重，我认为是应该有所区别。假如行为人进入封闭的高速公路，那么就要免除机动车人的责任，但如果能够证明加害人确实有过错，也应该让其承担相应责任。 [15:28:16]   

[杨立新]：第三点，这个问题有一些误区。受害人完全过错时，不存在过失相抵问题。这里面有一个问题是，减轻驾驶员责任这点是正确的，界线应分清。但减轻到什么程度，我们并无标准，这也是目前讨论较多的问题。最近我们在与交通部门讨论时，我们提出一个观点，机动车在无责任的情况下，应不超过百分之二十。在德国考察时，我们发现他们的法律规定是，如果机动车无责任，并不承担责任。因此，在我国百分之二十的比例是很合理的。 

[网友 云无台]：开这种研讨会很有意义,能统一大家的意见和看法。 [15:31:07]   

[杨立新]：第四、关于原因力的问题，原因力的比较问题目前在我们法律中还是一个比较大的问题，因为很多人对原因力还不是很了解。比方说刚才提出道路的优者危险负担，你说我是骑车一方没有责任，这时候难道我的行为没有原因力吗？我觉得法官应该对原因力问题要特别特别地重视,它对于分担责任有非常重要的作用。 [15:32:57]   

 [尹飞]：就刚才提到“违法视为过失”问题，我做一个补充。台湾和德国法律将其规定为违反保护他人之法律，一般来说至少有三个条件：一是应该是一个明确的规范，这里应当包括除民事规范之外其他的法律；二是立法者明确保护的个人法益；三是被侵害的应该是法律所保护的法益。台湾法律将“违法视为过失”作为独立的诉因，当事人可因此直接提起诉讼。