第三届“法官与学者对话”民商法论坛内容
谭小辉于2006年11月25日整理
本次论坛将着重研讨事故责任侵权行为的法律适用问题，
时间：2006年9月23日 地点：四川成都
[主持人]：各位网友，上午好！中国法院网《网络直播》欢迎您的到来。 [08:31:51]
[主持人]：经过精心筹备和缜密安排，由中国人民大学民商事法律科学研究中心、最高人民法院人民法院出版社共同主办、《判解研究》丛书编辑部和成都市武侯区人民法院承办、北京鑫兴律师事务所协办的第三届“法官与学者对话”民商法论坛就要正式开幕了！本次论坛将着重研讨事故责任侵权行为的法律适用问题，上午的会议时间为9：00—12：00时，下午为14：30—18：00。此次网络直播工作由中国法院网、成都法院网和成都市武侯区人民法院承担。
[主持人]：“‘法官与学者对话’民商法论坛”是由《判解研究》丛书编辑部发起，中国人民大学民商中心、人民法院出版社共同主办的集理论研究与审判实务为一体的高层研讨会。论坛旨在通过对话交流形式，对民商法司法实践中的热点、难点问题展开研究，将法学理论运用于司法实务，总结法律适用的经验，丰富对法律的解释，探求法律的精神，为立法和司法提供经验及实证研究，从而架起法官与学者沟通的桥梁，使法学研究与司法实践之间形成良性互动。自2004年起，论坛每年在各地举办一次。迄今为止已先后在江苏常熟举办了“人身损害赔偿案件疑难问题暨司法解释适用研讨会”、在浙江宁波举办了“房地产转让及商品房买卖法律适用研讨会”。
[主持人]：本次论坛以“事故责任侵权行为的法律适用”为研讨主题，围绕事故责任侵权行为的分类及其归责原则分析；道路交通事故的责任认定、归责原则、责任形态、损害赔偿；医疗事故的责任认定、归责原则、责任形态、损害赔偿；工伤事故事实认定、归责原则、损害赔偿及工伤保险；学生伤害事故的界定、归责原则、责任形态、损害赔偿五个专题展开讨论。截止目前，会务组共收到论文57篇。 [08:51:19]
[主持人]：各位网友，本次会议我们非常荣幸地邀请到了全国知名的法学专家学者，他们是：中国人民大学法学院教授、博士生导师、民商事法律科学研究中心主任杨立新；中国人民大学法学院教授、博士生导师张新宝、黎建飞；中国人民大学法学院教授王轶。中国人民大学法学院院长王利明教授因临时有其他重要事务，未能出席今天的研讨会。与会的专家学者将在研讨会上作点评发言并回答大家的提问。 [08:53:47]
[主持人]：参加本次会议的还有来自最高人民法院的领导，他们是：最高人民法院人民法院出版社副总编辑刘德权、丛书编辑部主任吴秀军、编辑兰丽专以及最高人民法院审判委员会办公室陈建德。
参加研讨会的还有来自全国各级法院的法官36人以及分别来自清华大学法学院、中央财经大学法学院、武汉理工大学文法学院、西北财经大学法学院、江西财经大学法学院、西南财经大学法学院的专家学者。 [08:58:05]
[主持人]：接下来，我将向各位网友介绍一下本次会议的主要议程。
9月23日上午，研讨会开幕式。
讨论专题一：事故责任侵权行为的分类及其归责原则分析，医疗纠纷案件的性质。
主持人：中国人民大学法学院教授、博士生导师、民商中心主任杨立新。
讨论专题二：医疗事故的责任认定、归责原则、责任形态、损害赔偿。
主持人：成都市武侯区人民法院副院长洪磊。
9月23日下午，讨论专题三：道路交通事故的责任认定、归责原则、责任形态、损害赔偿。主持人：中国人民大学法学院教授、博士生导师张新宝。
讨论专题四：工伤事故事实认定、归责原则、损害赔偿及工伤保险。
主持人：江苏省扬州市中级人民法院副院长王明新。
讨论专题五：学生伤害事故的界定、归责原则、责任形态、损害赔偿。
主持人：北京市高级人民法院民一庭副庭长单国军。
[主持人]：现在由成都市武侯区人民法院于嘉川院长致辞。 [09:09:33]
[于嘉川]：由中国人民大学民商事法律科学研究中心、最高人民法院人民法院出版社主办，《判解研究》丛书编辑部和我院共同承办，北京鑫兴律师事务所协办的第三届“法官与学者对话”民商法论坛经过长时间的准备，今天顺利召开了。我谨代表成都市武侯区人民法院全体法官及工作人员向光临会议的各位领导、嘉宾和各界朋友、同仁表示诚挚的欢迎！
“法官与学者对话”民商法论坛是一个集理论研讨与审判实务为一体的高层研讨会。这次会议在成都举行，为我院法官向各位专家学者及各级法院同行讨教、学习，交流、沟通提供了机会，也为在座的各位嘉宾进一步了解武侯法院、认识武侯法院提供了平台。在此，请允许我代表武侯法院向中国人民大学民商中心和人民法院出版社表示衷心的感谢！ [09:09:56]
31095 · [于嘉川]：作为地处国家定位的高科技文化区内的基层人民法院，近年来我院锐意进取，争创一流，致力培育特色突出、优势明显、影响广泛的亮点工作，先后打造了具有武侯特色的陪审工作新模式、推出了紧帖区域经济发展的司法服务新举措、探索了调研与实践深度互动的审判工作新特色、推行了裁决权与实施权适度分离的执行工作新机制、塑造了融会司法理性与创新精神的职业化现代法官文化，实现了法院工作的科学发展、快速发展和可持续发展。
在长期的审判工作中，我们深深的认识到，加强对司法热点、难点问题的理论研讨，以理论强实践，以调研促审判，对于提升法官的法学理论素养，增强法官的司法实践能力具有举足轻重的作用。本次论坛以“事故责任侵权行为的法律适用”为研讨主题，意义重大且具有很强的针对性。因为以交通事故、医疗事故、工伤事故、学生伤害事故等为主的事故责任侵权行为不仅与人民群众的生活密切相连，而且日益成为人民法院受理各类侵权案件的主要类型。因此，回应社会需要，加强对事故责任侵权行为有关问题的研究，增进对事故责任侵权行为性质的认识，正确理解和适用法律，努力实现司法公正、高效就成为了人民法院特别是具体从事审判工作的法官们肩负的一项重要使命。我们相信，在各位专家学者、法官同仁和各界朋友的热忱参与下，本次论坛定会为大家奉献极具活跃的观点交锋和极富理性的真知灼见，并对事故侵权案件的审判工作提供强劲的思想动力。
非常感谢大家在百忙之中参加第三届“法官与学者对话”民商法论坛。 “‘法官与学者对话’民商法论坛”是由《判解研究》丛书编辑部发起，中国人民大学民商事法律科学研究中心、最高人民法院人民法院出版社共同主办的集理论研究与审判实务为一体的高层研讨会。论坛旨在通过对话交流形式，对民商法司法实践中的热点、难点问题展开研究，将法学理论运用于司法实务，总结法律适用的经验，丰富对法律的解释，探求法律的精神，为立法和司法提供经验及实证研究，从而架起法官与学者沟通的桥梁，使司法实践与法学研究之间形成良性互动。“‘法官与学者对话’民商法论坛”历经前面两届的实践，业已证明这是法官与学者畅所欲言，进行有效学术交流与沟通的平台，成果显著。 [09:13:25]
[王轶教授]：中国人民大学法学院一贯重视与司法实务界的联系，注重发掘、整理司法实务界的法律智慧，以推动中国的法治进程。我们将一如既往地积极参与和支持“法官与学者对话”民商法论坛，并希望有越来越多的法官和学者参与这项活动，为推动一个同质程度较高的法律人共同体的出现做出我们的努力，以保证“类似问题得到类似处理”的法治原则最终在中国得以实现。本次论坛以“事故责任侵权行为的法律适用问题”作为主题，我相信会议所取得的成果一定会对我国正在进行的《侵权责任法》的起草提供重要的借鉴和参考。
[主持人]：现在由中国人民大学法学院教授、博士生导师，民商中心主任杨立新致辞
[杨立新]：各位代表我们也是作为主人和出版社共同召开的这次民商法论坛，欢迎各位代表来参加，我们也对于嘉川院长对召开这次会议的工作所做的贡献也表示深深的感谢，同时也深深感谢曲院长。这个法官与学者对话的论坛是我们研究中心和人民法院出版社打造的一个品牌，两家合作的成果特殊的表现就是《判解研究》，该丛书取得了非常好的成果。
[杨立新]：《判解研究》的主题是重视理论问题和重视实践问题，要依靠在座各位的帮助，和全国法院有经验的法官的支持，使我们判解研究办得更好。回到论坛来说，本次是第三次，前两次我们都选择的是热点问题进行探讨。通过富有实践性理念性的论题，更好的指导审判实践和审判研究，论文的收集也受到了学者和法官的欢迎。本次选题是在侵权法起草之际召开的，在侵权法当中，事故责任认定是重要部分，有很多问题需要解决。本次收集中，悼念了五十多篇文章，五十多万字。通过理论研究，有助于指导审判实践。我们民商法研究中心在推动理论研究和指导审判实践中也发挥了重要作用。
[杨立新]：有非常好的民商法研究的资源和学者都是第一流的，今天除了王利民教授外，我们主要的研究人员都到了。我们这个研究基地的主要目的就是要推动中国民商法的研究。通过每年举行一次的法官与学者对话这样一个平台，就把法官和学者民商法研究联接在一起，我们可以更多地从司法实践当中去进行理论研究，法官也从我们理论研究实践，这样就能形成一个良性的互动，推动中国民商法研究的不断前进，最后我预祝会议成功！ [09:28:11]
31104 · [主持人]：现在，与会嘉宾正在会场外照相，稍后我们将进入第一专题的讨论。由杨立新教授作现场主持。
[主持人]：现在，我们开始进行第一专题的讨论：事故责任侵权行为的分类及其归责原则分析。首先发言的是沈阳市中级人民法院的王鹏法官。 [09:38:02]
[王鹏]：绝大多数事故中，只有一方当事人能够基于过错或无过错原则向对方主张权利，但在一些特殊的事故案件中，双方当事人均有损害，且均可基于无过错责任原则，主张由对方赔偿损失，而自己不赔偿对方的损失。关于此类案件的审理目前尚无明确的理论依据和法律规定，各地人民法院的做法也不尽相同。因此，对该问题进行研究，探寻解决的方式，以促进侵权法理论的完善和司法统一，很有必要。 [09:39:07]
[王鹏]：一、问题的提出：一次事故引起的两个无过错责任
为便于研究，现举一例：
2005年12月6日，吴某驾驶一辆轿车行使至张某家门前，张某饲养的狗突然从院中窜出至公路上，吴急踩刹车并向右打轮躲闪，但轿车还是将张某的狗压死，并撞在路旁的树上，吴某受伤治疗共花费800元，修车花费1000元。吴某以张某饲养动物致人损害为由向法院起诉，要求赔偿损失；张某则主张本案系交通事故，吴某驾驶高速交通工具致其狗死亡，应当赔偿狗的损失600元。
本案究竟是属于交通事故还是饲养动物致人损害呢？我们必须首先从有关的概念入手。《道路交通安全法》第119条第5项规定：“交通事故，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。”对这个定义，可以理解为构成交通事故需要具备的六个要件：（1）车辆：包括各种机动车和非机动车。（2）在道路上：是指交通事故发生的空间，包括公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，如广场、公共停车场等用于公众通行的场所。（3）通行中：即车辆不是静止而是在行驶过程中。（4）具有交通事态发生：即发生与道路交通有关的现象，如碰撞、轧压、挂擦、翻覆、落水、失火、坠落、抛落等。（5）车辆方应有过失或在意料之外：这是车辆驾驶员的主观心态，如系驾驶员的故意行为，则不属交通事故。（6）后果：要有人、畜伤亡或车、物损失。 就本案来看，吴某驾驶车辆在道路上通行时将张某的狗轧压致死，符合交通事故的构成要件，属于交通事故。这里需要说明的是，机动车作为高速运输工具，造成他人损害的，如符合交通事故的构成要件，应当优先适用特别法即《道路交通安全法》的规定，在特别法没有规定的情况下，则适用一般法《民法通则》的规定。《道路交通安全法》第76条规定了机动车之间及机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的民事责任，没有规定机动车与其他财产，如物品、动物等发生交通事故的民事责任。所以机动车与其他财产的交通事故，应适用《民法通则》。按照《民法通则》第123条的规定，高速运输工具造成他人损害的，应当承担民事责任，这是一种无过错责任。从这一角度看，故本案应当适用《民法通则》第123条的规定，由吴某承担赔偿责任，而张某不需要赔偿吴某，因为《民法通则》并未规定适用无过错责任原则的侵权行为中，受害人对加害人的损失应当赔偿。当然，如果受害人也有过失的，可以减轻加害人的责任，但并不等于说受害人应当赔偿加害人。 [09:40:07]
[王鹏]：但是我们从另一角度看，问题就会完全不一样。《民法通则》第127条规定：“饲养动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。”这也是一种无过错责任，构成要件 是：（1）须是饲养的动物造成他人损害，即人工喂养和管束的动物。（2）须是动物的独立动作造成他人损害，即动物基于其本身的危险，在不受外力强制或驱使下而实施的自身动作，多数为积极动作，如咬人、吃物；特殊情况下为消极动作，如牛卧铁轨等。（3）动物的饲养人或管理人无免责事由。就本案来看，张某的狗未受他人强制或驱使穿越公路，造成吴某人身财产损害，且张某无免责事由，应当赔偿吴某的损失。如前所述，吴某不需要赔偿张某，如果吴某有过失，可以减轻张某的责任。 [09:40:34]
[王鹏]：按照上述的分析，民事赔偿责任就会出现一个悖论：如果适用《民法通则》第123条规定的高度危险作业致人损害的无过错责任，就应由吴某承担赔偿责任，而张某不需要赔偿吴某；如果适用《民法通则》第127条规定的饲养动物致人损害的无过错责任，就应当由张某赔偿吴某，而吴某不需要赔偿张某。产生这一现象的事故，目前在侵权行为法理论中尚无确定的称谓，因行为双方均符合无过错责任侵权行为的构成要件，故本文称其为双方无过错责任事故。 [09:40:53]
[王鹏]：二、双方无过错责任事故的特征和产生原因
双方无过错责任事故是指基于一次事故，双方当事人均有损害，且双方均可以基于无过错责任主张对方赔偿损失，而自己不赔偿对方的损失。 [09:42:40]
[王鹏]：双方无过错责任事故产生的根本原因是法律在确定无过错责任原则时，强行规定了民事行为中具有某一特征的一方为加害方，另一方为受害方，加害方与受害方是恒定的，而且规定加害方承担的是无过错责任，即使加害方也有损失，却不能向受害方索赔。例如，按照《道路交通安全法》第76条的规定，机动车与行人发生交通事故，双方均有损害，即使行人负主要责任，也仅仅是减轻机动车方的赔偿责任，机动车方仍为加害方，行人仍为受害方，双方的法律地位不会因双方的过错大小发生变化，作为加害方的机动车方不能向作为受害方的行人请求赔偿。在此类案件中，机动车实质上是以加害工具的面目出现的，法律当然不可能要求受害方赔偿加害工具的损失。 但是，当这一事故中的受害方又符合法律规定的无过错责任侵权行为中加害方的特征时，双方之间又会产生另一种法律关系，加害方变为受害方，受害方变为加害方，这里的加害方与受害方与按照前一法律规定确定的加害方与受害方的法律地位同样是法定的、恒定的，不能转化，于是就产生了同一事故中的当事双方互为加害方和受害方，依不同的规定都应当赔偿对方损失而又都不应当赔偿对方损失的悖论。在前面的案例中，机动车与饲养的狗发生交通事故，按照《民法通则》第123条的规定，机动车方为加害方，而按照《民法通则》第127条的规定，狗的所有人或管理人为加害方，各方可以分别依123条和127的规定主张对方为加害方，己方为受害方。 [09:43:00]
[王鹏]：这种情况在一般事故中却不可能发生，就是因为一般事故中加害方与受害方不恒定、不确定，双方的地位不是法定的，而是根据双方过错大小来确定各自的责任。即使在有些事故中，加害方与受害方的地位是法定的，但是侵权行为的归责原则是过错责任原则，且此类事故中加害方不可能因事故本身受有损害，故加害方不能以事故致损为由向受害方主张权利，而只能是受害方向加害方主张权利。例如，医疗事故中，医院恒定为加害方，患者恒定为受害方，但是医院不可能因事故本身受有损害，亦不能基于事故受损主张赔偿。当然，因患者拒付医疗费、扰乱医院正常秩序等原因致医院损害，医院可以主张赔偿，但这已经不属于医疗事故损害赔偿范围。 [09:43:13]
[王鹏]：三、双方无过错责任事故的归责原则
双方无过错责任事故在赔偿责任上的悖论，归根到底是由于无过错责任这一归责原则引起。因此，要解决这一悖论，就必须从无过错责任这一归责原则入手。
无过错责任是十九世纪末期由工业事故的损害赔偿问题所引起的。 无过错责任原则的出现，顺应了解决具有高度危险的大工业的出现给社会带来的新问题，及时、妥当地救济受害人的历史需要。 但是从无过错责任的理论基础看，仍是自己责任。 所谓自己责任，就是自己的行为给他人造成损害，应承担民事责任，有法定正当理由的除外。这是侵权责任法的基本原理。自己责任，源于民事主体地位的平等性，地位平等导致责任能力平等，所以每个人应当对自己的行为负责，对自己的过错负责，这是一般过错责任的法理基础。在自己的行为中，有时过错无须认定，故法律规定以无过错为要件，这即是无过错责任。无过错责任，实质上不是无过错而负责任，而是对无须认定的过错承担责任，这仍是对自己的行为负责。]
[王鹏]：为什么无过错责任中行为人仍有过错呢？让我们来分析一下。《民法通则》规定的无过错责任侵权行为有四种：产品质量不合格、高度危险作业、污染环境和饲养动物致人损害，这四种活动具有的共同特征是，既是危险行为又是获益行为，行为人可以从这些活动中获得利益，同时这些活动又能够对他人产生高于一般活动的危险。危险产生的是危险责任，即制造和控制危险的人对作为该危险结果的损害应该负责。利益产生的是报偿责任，即“利益之所归，损失之所属”，在自己取得利益的过程中给他人造成损害的，应该从其所获利益中赔偿才是公平的。从事危险活动，就必须负有业务上的注意义务，这种业务上的注意义务与普通人的注意义务，在性质上是不同的。业务上的注意义务比一般人的注意义务要求高得多，也高于罗马法上的“善良家父之注意”和德国法上的“交易上必要之注意”。必须指出的是，这些业务上的注意义务不会一字不差地写在法律、法规、规章或规范中，有时候，这些高度注意义务本来就不是法律明文规定的义务。尽管如此，它们却仍然是危险行为人必须履行的法定义务。例如，一个机动车的驾驶人的注意义务，就是战胜道路上的各种险情，一个家犬饲养人的注意义务就防止家犬伤及他人人身和财产。检验危险行为人是否有过错，就是看他是否履行其高度注意义务。高度注意义务是检验行为人主观过错的客观标准，按此标准，违反之，有过错；符合之，则无过错。如，机动车发生了交通事故，我们就可以认定驾驶人没有尽到注意义务，主观上有过错；家犬咬伤了人，我们也可以认定其饲养人或管理人没有尽到注意义务，主观上有过错。这种认定的标准，是以损害结果的发生为依据的，只要有损害发生，行为人就必然存在过错，无须再去证明，其都应当承担责任。 [09:44:48]
[王鹏]：可见，无过错侵权责任是建立在生产不合格产品、高度危险作业、污染环境和饲养动物，这些具有极高危险性活动的行为人具有高度注意义务，而受害人只具有一般注意义务的前提下的，以未尽高度注意义务为确定过错的依据，未尽义务的标准是发生损害，损害发生就无须再去证明存在过错。可是，如果事故发生时，双方都在从事具有极高危险性的活动，也均具有高度注意义务的情况下，事情就不同了：损害是由一方或双方没有履行或没有全部履行高度注意义务所致，在确定赔偿责任时，就需要对各方没有履行或没有完全履行这种义务的程度，进行比较，以确定各自的责任。实质上，就是对双方按照各自过错的比例分配责任。因此，双方无过错责任事故的归责原则是过错原则。当然，同样适用过失相抵原则。
事实上，双方无过错责任事故的归责原则，在我国已有立法例，比较典型的是《道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项的规定：“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。” 本来，机动车致损的，应适用《民法通则》第123条规定的无过错责任原则。但如果交通事故中当事双方均为机动车，则属于双方无过错责任事故，应当适用过错责任原则。即机动车之间的交通事故，适用过错责任原则。《道路道路交通安全法》第七十六条一款（一）项正规定是此意。 [09:45:48]
[王鹏]：四、双方无过错责任事故的过错程度判定
在双方无过错责任事故中，依据何种标准判定双方的过错程度，是决定责任承担的关键。在一般事故中，通常采用的标准是：（1）根据行为的危险性大小及危险回避能力的优劣来决定过错的轻重。优越者的行为的危险性更大，危险回避能力更强，因而过错更重；反之，过错较轻。（2）根据注意义务的内容和注意标准来决定过错的轻重。根据这一标准，首先要确定双方事人所负有的注意内容，如果一方当事人负有更高的注意义务而未全面履行，其过错就比较严重；如果双方当事人的注意义务相同，则以“合理人”的标准进行衡量，把双方的行为与一个合理的、谨慎的人的行为进行比较，以决定双方的过错和过错程度。（3）采用不同的标准衡量各方的行为决定过错的轻重。为使受害人能有更多的机会获得赔偿，对受害方采取低标准或主观标准衡量其过错的轻重；对加害方采取高标准或客观标准衡量其过错的轻重。 [09:47:13]
[王鹏]：上述第一种标准，以行为危险性大小及危险回避能力优劣为标准，只适用于当事一方从事危险行为的事故中，而双方无过错责任事故中，当事双方均从事危险行为，故难以采用；第三种标准，以不同的标准衡量双方的过失，是以能够清楚地区别加害方与受害方为适用前提，但双方无过错责任事故中，双方因一次事故均受有损害，且均可以基于无过错责任主张对方赔偿损失，难以清楚地区别加害方与受害方，故也难以采用。第二种标准，以注意义务的内容和标准来决定过错的轻重，比较客观、公正，也为我国司法实践所采用。但是，如何确定双方未履行或未完全履行注意义务的比例呢？在一般事故中，以“合理人”的标准进行衡量。而双方无过错责任事故中，各方均是负有高度注意义务的危险制造者，所负的注意义务不再是“合理人”的注意义务，而是高度注意义务，不应采用“合理人”的标准去衡量；而且在这种危险活动中的高度注意义务带有很强的专业性、技术性，也难以用日常生活经验去判断。在此，法经济学理论为我们提供了一个较好的解决方法。 [09:48:09]
31118 · [王鹏]：在侵权行为法领域，法经济学理论的基本要求，是如何以最低的成本避免事故的发生；从责任的承担上讲，事故致损的费用要由能以最低成本回避损害者、能以最低成本回避损害的活动承担。 它的基本分析方法是，在填补某种事故造成的损害时，要分析参与该事故的关系人，找出能以最低成本回避事故发生者，由他来承担该事故致损的费用，以促使这个事故的最廉价费用回避者积极采取预防措施，达到最大限度地抑制事故发生的目的。这种分析方法，为我们在双方无过错责任事故中，对当事双方——危险物和危险活动的制造者，确定过错程度提供了有力的理论依据。双方无过错责任事故是由一方或双方未履行或未完全履行高度注意义务造成的，而履行高度注意义务是要负出成本的。我们就此可以推定：如果一方负出一定成本，就是尽到高度注意义务；如果尽了高度注意义务，损害就不会发生；如果损害不发生，则该方没有过错。成本——注意——损害——过错，形成一个逻辑链条，这个链条中，成本与损害是客观存在的。 [09:48:26]
[王鹏]：成本是履行高度注意义务的支出，不发生损害可以看作是履行了高度注意义务的收益，履行高度注意义务的净收益是收益（损害）减去成本，净收益率是净收益与成本的比率，是行为人付出成本的回报率，也就是行为人履行高度注意义务的报酬率。这个比率越高，说明行为人尽高度注意义务的回报越多，其避免行为发生而采取有效措施的效率越高，社会福利越大，其越应当履行注意义务。如果其不履行注意义务，导致损害发生，其主观上的过错也越大，净收益率与主观过错成正比关系。据此，我们可以建立一个确定双方无过错责任事故中各方过错比例的模型。 [09:48:48]
[主持人]：现在由张新宝教授作点评发言。 [09:53:19]
[张新宝]：赞同王鹏的地方：一、对这一类的相关事情的关注或者是我们的理论研究和我们的法制建设都还不够，提出这一问题帮我们进行深入的思考这是一个很好的话题。第二点我十分同意这类案件的最后处理结果。需要适用无过错责任原则，要考虑双方到底有没有过错，无过错责任恐怕是要打上引号的。就是这个案件到底是不是一个无过错责任原则案件，最后的归责原则还是要比较双方当事人的过错或过错大小。 [09:55:51]
[张新宝]：第三点王鹏文章中引用了潘德克公式这样的一个理论模式，这种模式对于我们的判断过错尤其是市场经济条件下不失为一种重要的思考工具。我们的老师们在最近几年的书里面或多或少介绍过这种公式，对于我们应用法的原则判断过错，处理案件应该是有积极意义的。需要讨论的几点有，一，这个案例，到底是一个什么案例？在我看来恐怕没有那么复杂，刚才和杨教授交换意见，我们认为这属于驾车的过程中发生的紧急避险的事故。养的狗到道路上游荡，是在汽车要通行的道路或是高速公路、社区道路或主要街道，这是有过错的。由此引起了紧急的情况，司机看到这个情况以后要回避，一边是人，一边是狗，到底是撞人还是撞狗，有一个选择，就会发生事故。根据《民法通则》的规定，紧急情况是人的过失引起的，造成的损害应该由引起人来承担相应的后果。 [10:00:07]
[张新宝]：在这种情况下，我认为用紧急避险来处理并不妥当。任何案件的本质属性都在于其内在特点，我们可以设想，花瓶从阳台上掉落致人损害和狗将花瓶推倒后致人损害，都属于悬挂物致人损害。对此，大家不会有不同认识。因此，在本案中，动物可能有内在危险，狗可能将人咬伤，在这种情况下，我们需要追究内在危险的性质是什么？是由于人未将狗管理好而造成这种情况。这是我对这个案件的不同理解，请大家批判指导。 [10:00:19]
[冯彦彬]：这个案件可能是不是双方无过错责任原则，我遇到一个案件可能是双方都出现过错：就是两个路矿都在一个山沟里，开矿几年，尾矿用的矿物化学物质，其中一个鱼塘在底下，两边是山沟，有一天下雨把矿物冲出去，把鱼塘的鱼毒死了。由这个案件我想到一个问题，为此我写了一篇文章，就是《混合过错不能承受之重》。 [10:05:21]
[冯彦彬]：我提出一个问题就是双方无过错责任这种情况，是不能用混合过错也不能用有过失，而是我提出的，就是混合责任的观点，就是把混合过错扩大到一方有过错，一方应当适用无过错责任等。但是我认为整个这个问题就应该联合起来，单从过错责任来说不合适，因为它不单是一个过错，还有原因，所以从这个角度来说，混合过错应当是适合双方都应当适用过错责任的，如果遇有过失也不对，按照过错责任原则应该是无过错责任原则，所以我认为考察致害人和受害人的都是，他们都构成责任，从这个角度来说，除了比较过错以外还有一种比较原因，比较原因比比较过错可能更进一步，我认为还应当是比较责任更合适，这就把混合过错都扩大到了各种情况都有，最根本的价值在于，受害人这一方也有责任的情况下，而双方分担责任。 [10:06:05]
[杨立新]：这个时候是一个比较责任，各自应该承担多少，方法非常简单，就是一个抵销的问题，比如说加害人应该赔偿受害人1000元，受害人同时应该赔偿加害人500元 ，抵销后，加害人只需赔偿受害人500元。如果是讲一个责任，只有一个侵权行为，那么受害人的过错减轻加害人的责任，这是一个过失相抵的情况。王鹏刚才提到的案例，是一个典型的紧急避险，《民法通则》第129条的规定，是完全可以处理的。这是一个危险来源，动物的占有人对危险来源要承担责任。 [10:08:43]
[张新宝]：你谈的案件不属于双方过错致人损害的问题，是一方导致过错的过程。我的体会的第二点是，在这种受害人有过错的情况下，我们通常不将其作为侵权，而作为受害人有过错从而减轻或抵消一部分赔偿，当作一个减轻或免除的考虑因素。第三点，比较过错和比较原因，在责任制判断的时候，分不清原因，比较原因有更强化的趋势。比较原因和比较过错后，不是一个责任承担的问题，过错大小和承担后果不在一个层面上。损害的最终分配不是同一承担的问题。 [10:08:47]
[单国军]：我针对案件本身谈几个看法，第一就是事件里面狗冲出导致这个事件发生，这个事算不算动物致害范围。假如说不是一个狗冲出来而是一个人，这个人不遵守交通规则，在一个交通道路上这个人突然出来了，这两种情况有多大区别？咱们说是双方无过错责任还是说首先这是一个从交通事故来讲是一个无过错责任，但是从动物致害来讲，应该理解为不算。
[单国军]：第二、和这个相联系，如果是动物致害，但是从民法通则来说，特别是从高度危险责任，这都涉及到两方无过错责任，交叉在一起产生的一个事故，还是一个无过错责任原则另外一个过错责任原则。第三、比如以人来说，违反交通规则的个人和另外一个司机驾车相撞，这个司机是为了紧急避险导致这个事件发生。根据过错责任，总体来看，我觉得一个事件把所有损失都算在一起解决，还是分别处理。反过来说，由于行人的过错，导致他躲避不急，咱们是从两个问题来处理，还是综合去处理。 [10:15:28]
[单国军]：从刚才这个案例，按交通事故处理，守不守这个无过错的归责原则问题，针对行人，咱们从这个立法角度，如果说根据原则能够处理的话，综合一下处理，按一个或几个原因力判断各方过错。狗的主人看管不严，导致司机受伤害，有过错责任，从这个角度来承担。交通事故不仅是狗的主人，还有司机一方或者机动车一方，两种责任交叉起来对行人造成损害，由此狗的主人对这个机动车也要承担过错责任。谢谢。 [10:18:25]
[杨立新]：我认为要分成几个层次来考虑。第一，《道条》第76条规定：不是单一的归责原则，机动车造成非机动车财产损害，在七十六条中规定得很细；第二点是不论是人或是狗窜出来而造成他人损害，都是一个紧急避险的问题，要看危险来源，造成加害人和受害人的损失，就要看避险是否妥当，避险不当则要承担责任。刚才那件案子，就涉及危险来源和避险责任人的问题。如果是危险来源明确，应全部承担责任就不存在过错。如果窜出来的是人，是无过错，这时应按76条来考虑；如果机动车无过错，这就完全不承担责任。如果均有过错，就存在减轻责任或过错相抵。 [10:22:05]
[王轶]：我想把这个案件稍微改造一下，比如说张某在马路边遛狗，这个时候吴某驾车行使路过，张某遛的这条狗突然窜出去，想咬吴某，这个时候吴某打方向盘避让时把张某撞伤。我不知道这种情况下对张某来讲依照《民法通则》，去主张高度危险无过错责任原则。而作为吴某来讲，依照《民法通则》的127条，向对方主张动物致人损害的无过错责任主张。
[王轶]：第二个想表达的就是在这篇王鹏法官文章中谈道，用法经济学分析方法来对这个案件进行分析，我觉得这个方法可能在论证价值判断结论的正当性上不具备特殊的优越性，如果稍微不慎的话，就很容易陷入循环论证，当我们把一个计算公式的考虑因素数量化的时候，其实已经把价值判断的结论已经带入其中了，这个时候在依照计算公式计算出来的结果，来支持自己的价值判断结论，我觉得这很有可能是一种循环论证的方面。 [10:23:58]
[王轶]：第三个方面，根据《民法通则》127条规定，属不属于一个无过错责任，这涉及到界定的问题。我注意到学界研究里面有一个严格的过错推定和一般过错推定的区别。如果接受这种界定的话则认为《民法通则》127条属于过错责任原则。 [10:25:01]
[尹飞]：涉及一个过错在危险责任里边怎么处理，我很少采用过错责任，无过错责任我一般不用，这里边核心的问题就是危险责任问题。像刚才那个案子，首先案子本身是我赞同张老师的观点，应该是紧急避险的问题，但第二点要注意的是，两辆机动车相撞为什么采用无过错责任？这是在这个问题上首先考虑为什么对有些责任采用无过错责任，通常的理解，是基于危险，对于有些动物包括高度作业，就是即便行为人尽到最大的注意力，本身有无法控制危险的发生，危险什么时候实现几乎不知道，这种情况下，才出现无过错的责任，把过错责任抛出来，如果两辆机动车相撞，或者一个机动车撞火车，这种情况下怎么处理？双方都应该用危险责任来承担责任。这种状况本身都是拥有危险的，基于这么一点原理，具有危险性的责任他们过错所以说刚才这种情况相撞，这种就考虑适用过错责任原则。 [10:28:23]
[尹飞]：刚才王法官的解决思路，从我们的经验判断来说，我也很赞同。刚才王老师提出的观点，但在判断过错时，我们可以考虑适用汉德公式，但在危险责任领域，我认为是不适用汉德公式的。 [10:28:25]
[王轶]：我觉得王鹏法官提的这个思路有助于我们从立法的角度来展开讨论，第二个观点我想就是，归责原则无论是从立法，司法的角度都是非常重要的，涉及了当事人的举证责任分配问题，涉及责任等减免的相关问题，从这个角度来讲，我觉得对归责原则的研究不仅在法律适用当中要加强，我觉得更重要的要在立法中适用。如果要是立法要解决这个问题，或是相对比较或地把这个问题解决好的话，就不会出现像对本案，到底适用哪一个归责原则的认识的分歧。 [10:30:28]
[尹飞]：比如说牛卧铁轨上导致火车颠覆，就属于动物致人损害，和放一个石头没有什么区别，都导致了事故。牛卧铁轨属于127条规定的责任，因为动物和人不一样，动物本身是一种财产，和石头、一个箱子这种财产也不一样，不仅仅是能咬人踢人，而且有自身运动的过程。石头不可能自己运动，牛和狗就可以。王老师的解释也是属于动物的危险，我认为狗到道路上本身是属于127条的规定。另外立法上怎么处理双方无过错责任事故，我觉得研究得很好，值得好好学习。三，因为法经济学讲究的不是公平而是效率，用最小的成本解决法律问题，用经济学的角度来研究法律，解决现实的法律问题，在现阶段是有积极 意义的。
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[主持人]：现在，让我们开始第二专题的讨论，题目是：医疗事故的责任认定、归责原则、责任形态和损害赔偿。主持该专题的是成都市武侯区人民法院副院长洪磊。 [10:36:36]
[洪磊]：我们非常感谢各位专家学者给我们这次机会进行探讨。对于医疗纠纷的讨论是非常热门的一个话题。在现实的社会中，不断增多的医疗纠纷形成比较复杂和特殊的关系，关于诉讼、体制问题以及司法制度都是比较尖锐的问题。在这个过程中，我们讨论解决医患矛盾，应当从实践中和法律本身寻找医患利益冲突的根本原因，从深层次来探讨。 [10:37:11]
[陈克刚]：医疗纠纷是当下社会的热点问题，一方面涉及到公民的生命健康权和财产权，另一方面也涉及到医疗机构的重大利益。当前，医疗纠纷问题已经被媒体的喧哗炒作的沸沸扬扬，似乎医患矛盾已经到了水火不相容的地步。患者暴力袭击医护人员以及医闹冲击医院的恶性事件时有发生。国务院发展研究中心的报告也做出了“医疗改革基本不成功”的结论。
[陈克刚]：面对现状，我们认为，只有从医疗纠纷的症结入手，才有可能缓解甚至解决当下的医患冲突。在此情形下，我们运用社会学和统计学的工具，就医疗纠纷的有关问题进行了调研并作出了报告，以期对医疗纠纷解决提出自己的意见和看法。 [10:38:02]
[陈克刚]：下面，我向大家简要介绍调研的结果。
一、医患关系的现状描述。
通过调查，我们发现，接近60％的患者和医护人员对医患关系均持正面评价。而只有一小部分的患者和医护人员对医患关系持负面评价。由此可见，医患关系并非如我们想象的一般紧张。只是由于媒体的宣传使我们在医患关系方面作出了错误的判断。 [10:38:34]
二、医患双方关心的侧重点不同。
在医疗事故发生之后，绝大多数（73.3%）医院最担心的是医院在名誉上受到损失，其次在于担心耗费时间和精力。而最为看重经济因素的医院仅仅只占6.7%。但是，在纠纷发生后，医患双方最难达成共识的却是经济方面的赔偿标准问题。所有的医院都反对按照一般人身损害来对患者进行赔偿，而患者则要求按照这一标准进行赔偿。 [10:38:51]
三、对纠纷发生原因的认识。
对于纠纷发生的原因，绝大多数（70％）患者将其归咎于医生缺乏医德、责任心、医院管理的不完善。医疗服务态度以及医患的沟通对于纠纷的发生也有着不容忽视的影响。
四、焦点问题。
在医疗纠纷问题中存在许多热点，我们发现，在医疗领域中有许多问题并没有得到正确的认识，很多评价和结论的得出都只是从媒体的报道中肢解拼凑而来的。故此，我们就其中的一些较为重要的问题进行了调研。 [10:39:18]
[陈克刚]：1.诊疗时间问题。
由于我国医疗资源严重短缺，虽然医务人员的超负荷工作问题严重，但是也不可能让所有的患者得到细致周到的医疗服务。
就诊疗的时间而言，尽管有人认为诊疗的时间偏短，但是大多数患者认为基本可以满足他们的就诊需要。因此，诊疗时间不是医疗纠纷的症结所在。 [10:39:29]
[陈克刚]：2.告知义务。
我们认为，医生履行告知义务是满足患方知情权、实现患方自主决定权的前提，是民法意思自治原则的体现。医疗以救死扶伤为宗旨，其一切手段都应以患者为中心，尊重患者的权利和意志，因为任何不利后果最终都要由患者承受。尽管患者不应该干涉医生的诊疗方案，但医生仍然应当履行告知义务，争取患方理解医疗方案的优劣得失、后果风险及医生如何对各方案进行取舍的道理，尤其应当避免凭借其专业所长和当事人对相关信息的不知情在医疗时随意取舍。确立医生的告知义务，保护患方的知情权是合理分配医疗风险，公平保护医患双方的要 [10:39:49]
[陈克刚]：只有医生向患方履行告知义务，才能让患方理解医生的治疗行为，进而同意、配合医生的医疗行为，否则将构成对患者的侵权行为，这是人的生命权、健康权等权利的体现。作为一种在前期可以预防和减少医疗纠纷发生的制度设计，应该是得到更好以及更加细致的实现。 [10:40:10]
[陈克刚]：但是，调查显示，只有不到50％的医院和医护人员比较重视告知义务，但是却有87.4％的患者比较重视告知义务，多数医务人员在患者主动询问病情后予以了详细讲解，也有一部分医务人员对患者的询问仅予以了简单的介绍或者是不予介绍。 [10:40:27]
31152 · [陈克刚]：就告知义务履行的范围和方式而言。80%的医务人员会详细告知病人与病情有关的所有情况，包括诊疗措施、医疗风险和药品选择等方面。但是，只有33.1%的患者认同医院进行了全面的详细告知。这一差距值得引起注意。 [10:40:41]
[陈克刚]：3.证据问题。
在医疗纠纷案件中，病历是主要的证据，在整个诉讼的解决中起到了关键性的作用。然而最具有争议的也是病历，往往双方当事人就病历的真伪要进行极为艰辛的甄别工作。调查结果显示，不但患者对病历问题的认识比较肤浅，医务人员自身对此问题认识也比较模糊。医患双方对何时提供病历、提供哪些病历存在巨大的分歧。医护人员对病历的书写也有待进一步规范，有15.1％的医务人员对病历的实质性内容进行过修改。在举证责任问题上面，患方普遍对这个问题认识不够。而基本上所有的医院都组织学习了有关法律法规和文件。但是，医务人员对举证责任倒置的涵义基本上没有正确的认识。 [10:41:01]
[陈克刚]：4.鉴定。绝大多数医疗纠纷案件需要进行鉴定。而究竟委托医学会鉴定还是委托司法鉴定所进行鉴定则是医患双方的又一个争议焦点。医方认为医学会鉴定最具公正性和权威性，而患方则认为医学会的鉴定对医院有偏袒倾向。同时需要说明的是，只有9.9％的患者比较了解鉴定的有关问题，多数患者对此知之甚少。就鉴定所存在的问题而言，则是“程序复杂，过程烦琐，耗时长久”且“鉴定费用太高”。综合看来，公正和效率之间是存在矛盾的，追求公正是有价的（从鉴定上看主要是时间和精力），如何在公正与效率、公正与成本之间找到平衡点成为瓶颈问题。 [10:41:21]
[陈克刚]：5.关于《医疗事故处理条例》。调查显示，过半数的人认为《条例》基本维护了双方的利益。但需要引起注意的是，86％的医务人员认为《条例》增大了医生的风险。为了规避风险，要尽量采取保守疗法。由于医疗行为本身就是一种高风险、高责任的职业，如果再从法律上加重医方的责任，很可能使得医生变得保守，不利于医疗事业的发展，从某种程度上讲，最终的医疗成本会变相转嫁到患者的身上，过度加重医方的责任不是一种明智的措施。
[陈克刚]：6.新闻媒体。就新闻媒体介入医疗纠纷而言，医患双方的认识两极分化。参加调查的所有医院均反对新闻媒体的介入，而高达73.3％患者则认为新闻媒体的介入有利于解决医疗纠纷。出现这种情形原因是多方面的，主要是新闻报道常常倾向患方。患者借助舆论对医院、卫生局、法院施加影响。 [10:42:19]
[陈克刚]：7.解决方式。我们所抽样的18家医院从2000年～2004年共发生医疗纠纷1535件,解决1527件；主要是通过自行协商、诉讼和行政部门处理三种方式解决。总体而言，双方均倾向于自行协商，医方同时也重视司法介入，也憧憬保险公司处理这样的新途径。 [10:42:56]
[陈克刚]：对人民法院解决医疗纠纷的公正度的评价，医院最高，患者次之，而医务人员最低。一般而言，患者不会轻易的就其与医院之间的纠纷诉至法院，超过85％的患者十分理性地知晓何时才会选择司法途径。比如说“医院有过错并对自身造成了损害时”。与我们平时理解的患者利用法律规定滥用诉权的情况大不相同。 [10:43:28]
[陈克刚]：医患双方均不会把司法途径作为首选项目，双方均认为诉讼方式耗费的时间和精力过多，成本过大。医院重视诉讼的主要目的是希望把矛盾的主战场由医院移到法院，其满意度则主要是对司法途径的后果而言的。卫生行政部门处理也是解决纠纷的重要途径，但是效果却不尽如人意，医患双方均不愿意选择这一解决方式。 [10:49:59]
[陈克刚]：在医患纠纷中，有91％的患者认为需要一个类似消协的社会组织来保护患者的权益。通过以上的梳理，我们对于调查区域的医疗问题可以如下总结：第一，医患关系总体看来并未如相关报道那样已陷入水深火热之中，医患双方都有理智来对待双方的关系，毕竟双方是有共同的前提，即对于生命健康的追求。这也是医疗纠纷解决的最为基本的前提。第二，公正和效率是矛盾的。如何在公正与效率、公正与成本之间找到平衡点成为了瓶颈问题。而这些最根本的解决方法应该是在医疗制度设计中全部予以考虑并试图解决的，因此在今后的实践和理论设计工作中，应该着重对于诸如告知义务、证据制度以及鉴定制度的完善。第三，对于解决途径，目前的所有解决途径都有利有弊，难以满足社会公众对于纠纷解决的迫切需要，仍然有待于实践的进一步探索。最应该注意的就是千万不可陷入僵化和被动的局面，不但降低了纠纷解决的效率，而且影响了公平和正义的实现。 [10:50:50]
[洪磊]：对于医疗纠纷案件起诉到法院的不多，但引起的问题以及演变出的社会问题需要从根本上制度上解决，所以陈克刚的发言实际上是为我们在立法上和法律界提供了一个样本，也从从法理学的角度提出的一个新问题。 [10:53:59]
[黎建飞]：这个文章非常好，题目也很新颖，调查纠正了很多不正确的认识和看法，而且看法往往影响到我们对这件事情的判断，我现在有两个问题感受比较深，一个是对于我们在生活当中面临的一种现象，要追究责任的时候我们要在多大的范围去追究？我们社会科学的探讨特别容易把它推向极端，认为只有将一个问题推向极端这个学问才能说透。
[黎建飞]：推向极端后会产生一个问题。无论是过错还是无过错责任，都需要增加成本。从来不存在无成本的责任，加大成本后必然会出现成本的转移问题，如飞机一样，飞机有四个发动机，是因为保证安全，其实两个发动机也可以运转，但使用四个发动机会更加安全，但成本就增加很多。同样在医疗和学校问题上，我认为加重责任从而导致成本增加后将怎么处理。医生会相当谨慎，例如对感冒的处理，只要有感冒都可能把这件事推向极端，增加很多检验项目，成本会很高。再如学校，组织学生旅游，为了避免发生事故，学校就会不组织学生旅游，其实受害者是学生。但没有春游的学校生活是不完整的，学生的受教育面受局限。我认为一定要考虑责任带来的成本。 [11:01:15]
[黎建飞]：二、成立类似消协这样的组织，我在想一个问题，医疗纠纷是不是一般意义上的消费。具体来说，我们现在面临的这些主体及个体是特殊的，和我们传统的就一般的消费关系一般的买卖关系不同，因为医疗始终是一个使我们处于无法选择的地位的问题。
[黎建飞]：关于成本利益怎么样？如何找到既能维护患者利益，又能兼顾医生专业制度，同时，又不违背社会公序良俗的途径是一个问题。在这些问题上有很多问题想法考虑，进一步向专家教授请教。 [11:05:05]
[杨立新]：刚才这个我觉得是非常好的一个素材，我想意义不仅是对指导司法实践，而且对立法也有帮助。一定会要考虑到这样的基础的问题，我想在这个问题上作一个发言，来源于一个是前一段到德国、荷兰考察医生医疗事故责任时有新的想法。另外一个是前几天刘教授在人大做的讲座，给了我一些启发。 [11:07:41]
[杨立新]：医生违反告知义务可不可以认定为医疗过失，违反告知义务是什么样的一个问题？这里不仅仅涉及到一个侵害知情权的问题。还有就是医疗过失究竟应该怎么来判断，德国的医疗事故鉴定更倾向于由法官来判断过失，判断的标准是不是违反了告知义务，有一个基本的判断就是说，我是不是违反了告知义务，法官可以审查，这样你要违反了告知义务造成了损害后果的时候，肯定要承担医疗事故责任。这种情况我觉得大概也恰好是解决我们的问题的一个途径。 [11:08:44]
[杨立新]：这个判断是德国的认定医疗过失很普遍的观点。如果按这个思路可以使我们处理医疗事故变得更简捷。在对德国和荷兰考察的时候发现，对于司法鉴定，法官都可以认定。但对于医疗事故鉴定，法官认定起来就很困难了。其原因在于法官对于医学知识的缺乏。造成这种现象的根本原因在于，现在的鉴定是医学鉴定而非医疗鉴定。法官不懂医学，但要审查医疗事故。如基因鉴定，为什么法官可以主持？是因为它比一般的医学鉴定更复杂。因为我们把它作为一种医疗鉴定而不是医学鉴定，变成医学界垄断的事情。法官无能为力！
[杨立新]：所以我觉得这个根本的问题就在这里，医疗事故鉴定应该是一个司法的医疗鉴定，首先是必须要确定是司法鉴定，这样法官才可以组织、审查这样的鉴定。我不赞同搞专家鉴定，因为专家鉴定是属于集体领导，集体作出的鉴定谁都不承担责任，特别是在专家鉴定错误时，无法追究责任。 [11:11:47]
[杨立新]：法官到底有没有权审查，目前一个明确的结论说法官无权审查，因为你不懂医学。我觉得任何一个司法鉴定法官都有权审查，为什么医疗事故鉴定法官就没有权利审查？在医疗事故鉴定面前，法官不仅有权审查，而且有权推翻它。在德国的司法审判中，法官有权审查医疗事故鉴定。如果一个法官在判决当中否定了医疗事故鉴定的结论，那么一定要说明不采信鉴定的理由。我觉得法官是否有权对医疗事故鉴定进行审查是一个重要问题，还有就是医疗事故鉴定的性质问题。 [11:16:49]
[张新宝]：这是一个很好的报告，我建议增加以下两个内容：一是可以把武侯区法院的最近5年或者成都市中级人民法院近几年的审理情况添加进去；二是对医疗事故责任制度进行重新构造。过去的医疗改革是失败的，而我们的调查报告结论性的东西太少了。 [11:18:19]
[程啸]：关于医疗事故问题与我们今天讨论主题关系非常密切。关于事故责任有明显关系。在现代社会，损害是非常多的，法院不仅要实现矫正正义，还要分配正义。正如刚才所讨论的，专家提出的不存在过错时，如何处理赔偿问题。如果保险和保障制度很完善，就不存在那么多的矛盾和纠纷。就武侯区法院的报告而言，我发现，法院在处理大量纠纷时，承担了许多不属于法院而应由社会所承担的责任，例如，正义分配，通过对事故责任的讨论，我们应该考虑建立完善的社会求助体系。 [11:23:48]
[主持人]：现在，由北京市高级人民法院陈特法官围绕第二个专题作主题发言：关于医疗损害赔偿纠纷案件的审理情况、问题与对策。 [11:23:51]
[陈特]：医疗损害赔偿纠纷一直是全社会关注的热点问题。当前，医疗科学技术和医学组织规模飞速发展，医疗水平日益提高，但由于各种原因，随之而来的医疗损害赔偿纠纷也越来越多。因此，为正确处理医疗损害赔偿纠纷、保障执法统一；积极化解医患纠纷、维护社会稳定，高院民一庭根据调查分析，经申报确定了“医疗损害赔偿纠纷”为2004年重点课题。 为此，按照调查研究、找准问题、抓住矛盾、定好对策的思路，我们成立了专门调研组，吸收了三级法院的业务骨干，调阅了大量案卷，广泛收集了理论与实践资料，掌握了全市法院近三年来医疗损害赔偿纠纷案件审判的基本情况。此后，课题组先后前往一中院、二中院及多个基层法院进行调研，并与部分医疗机构、卫生行政部门及医学会的同志进行了座谈。同时，对于调研中发现的急需解决的疑难问题，课题组先后组织召开重大疑难民事案件研讨会等会议，出台了有关规定，研究确定了一些解决意见，并形成调研报告如下： [11:24:17]
陈特]：一、当前医疗损害赔偿案件的基本情况和特点
（一）案件数量逐年上升（二）案由确定不够规范（三）案处理难度大，审理周期较长（四）法律适用出现“二元化”现象（五）患者的胜诉率较高 [11:25:04]
[陈特]：二、审理医疗损害赔偿案件的若干疑难问题。（一）关于纠纷救济途径。这主要体现在三个方面，第一，如果患者一方并不要求认定医疗行为构成医疗事故，直接起诉要求医疗损害赔偿，而不是要求医疗事故损害赔偿，法院是否可以受理；第二，如果法院受理上述医疗损害赔偿案件，是否允许医疗机构以医疗事故损害赔偿为由提出抗辩；第三，对于医疗事故损害赔偿纠纷案件，医疗机构的医疗行为经鉴定不构成医疗事故的，是否允许患者一方变更诉讼请求。对此，各法院认识并不一致。 [11:25:50]
[陈特]：（二）如何启动鉴定程序。这主要表现在以下几个方面：1、在医疗损害赔偿纠纷案件中，如果一方当事人申请委托司法鉴定机构进行有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定，另一方当事人申请委托医学会进行医疗事故技术鉴定的，应当委托何种鉴定，各法院之间分歧较大。 2、已经委托进行医疗事故技术鉴定的，当事人又申请有关医疗过错的司法鉴定的，是否允许？或者是已经委托有关医疗过错的司法鉴定，当事人又申请医疗事故技术鉴定的，是否允许？3、在诉讼中，如何协调首次鉴定、再次鉴定和重新鉴定的关系，何时允许当事人提出重新鉴定的申请？ [11:26:18]
[陈特]：（三）关于病历问题。（四）如何确定损害赔偿责任。实践中，对于经鉴定构成医疗事故的案件，由于《条例》规定的赔偿项目较少，有部分法院就根据《民法通则》及《人身损害赔偿司法解释》增加赔偿项目，同时，由于《条例》规定的赔偿标准低，部分法院就根据公平原则提高赔偿数额，导致各法院之间执法不统一。 [11:28:22]
[陈特]：三、对医疗损害赔偿纠纷相关法律问题的思考和分析
（一）如何贯彻“区分不同案件类型分别适用法律”的原则
上述疑难问题的存在，一个重要的原因在于实践中对《条例》的地位认识不一致。与已经失效的《医疗事故处理办法》相比，《条例》扩大了医疗事故的范围，完善了医疗事故技术鉴定的程序，提高了医疗事故损害赔偿的标准。但是，由于指导思想、立法技术等各方面的原因，在实践中，《条例》仍存在着医疗事故并不能涵盖所有的医疗损害、医疗事故技术鉴定程序不能解决所有的医疗鉴定问题、医疗事故损害赔偿项目少、标准低等诸多不足。 因此，自《条例》颁布之日起，关于在审判实践中应该如何对待《条例》的争论就一直存在。一种观点认为，《条例》的法律位阶低，且内容与《民法通则》的精神相冲突，因此，应直接适用《民法通则》及相关司法解释审理医疗损害赔偿纠纷案件，而不应该适用《条例》。另一种观点认为，《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此，人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据。 《通知》规定：《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。从《通知》的内容可以看出，最高法院是同意第二种观点的，这一观点可以归结为“区分案件类型分别适用法律”的处理原则。 [11:28:58]
[陈特]：但是，在最高法院《人身损害赔偿解释》颁布以后，由于《条例》规定的损害赔偿的范围较窄、赔偿标准较低，因此，越来越多的当事人不管医疗机构的行为是否构成医疗事故，而直接根据《民法通则》及上述司法解释以医疗损害赔偿纠纷向法院起诉，给法院带来了操作上的困难。针对实践中的困惑，2004年4月，最高法院在人民法院报发表了《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》（下称《答记者问》）。《答记者问》在《通知》的基础上，进一步明确了“区分不同案件类型分别适用法律”的处理原则。但是，到底应该怎样贯彻这一原则，实践中仍然存在认识上的分歧。我们认为，从法理上分析，医疗损害与其他人身损害没有质的差别，审理医疗损害赔偿纠纷民事案件，本应该与其他人身损害赔偿案件一样适用《民法通则》及《人身损害赔偿解释》。但是，限于目前我国的国情及现实的立法与司法现状，我们应该执行最高法院《通知》的有关规定，并参照《答记者问》的精神审理医疗损害赔偿纠纷案件。对于《通知》和《答记者问》没有涉及的具体问题，应积极研究对策，以利于执法原则和尺度的统一。本文拟从以下四个方面讨论如何贯彻上述“区分不同案件类型分别适用法律”的处理原则。 [11:29:47]
[陈特]：第一，关于医疗损害赔偿纠纷案件的分类。根据《条例》及《通知》的规定，可以将医疗损害赔偿纠纷分为医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。但是，到底哪些案件属于一般医疗损害赔偿纠纷呢？根据此次调研中收集的案例，我们认为，一般医疗损害赔偿纠纷，包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。 [11:30:07]
[陈特]：第二，关于医疗损害的救济途径。就医疗损害的救济途径而言，由于医疗损害包括了医疗事故，发生医疗损害时，患者可以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，也可以一般医疗损害赔偿纠纷为由起诉。如果医疗机构提出不构成其他医疗损害赔偿纠纷的抗辩，并且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那么人民法院应当按照《条例》的规定确定赔偿的数额，而不能按照《人身损害赔偿司法解释》的规定确定赔偿数额。据此，患者一方以一般医疗损害赔偿纠纷起诉的，应准许医疗机构以医疗事故损害赔偿纠纷提出抗辩。同时，目前在医疗损害赔偿纠纷审判实践中，经鉴定构成医疗事故的案例极少，大量的纠纷经鉴定不构成医疗事故，但是，许多鉴定结论又指出医疗机构存在不足之处。因此，患者一方起诉要求医疗损害赔偿，经鉴定不构成医疗事故的，应允许患者一方变更事实主张和诉讼请求。 [11:31:07]
[陈特]：第三、关于医疗鉴定机制。在必要的时候，人民法院有权决定委托司法鉴定机构组织医疗鉴定。基于上述分析，我们认为，在医疗损害赔偿案件中，对专门性问题，当事人双方有权申请进行医疗事故技术鉴定或者进行有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定等其他医疗鉴定。人民法院需要委托进行医疗事故技术鉴定的，应当委托医学会组织鉴定；需要委托进行其他医疗鉴定的，可以委托具有相应资质的司法鉴定机构组织鉴定。当事人没有明确是申请进行医疗事故技术鉴定还是其他医疗鉴定的，应该要求其予以明确。也就是说，为避免造成法院指导一方当事人进行诉讼的误解，法院应要求当事人自己明确其请求的种类，当然，在此过程中，法院也需要告诉当事人两种救济途径、两种鉴定种类以及两种医疗损害赔偿的区别，至于行使释明权的度，则需要各个法院自己把握。 [11:32:05]
[陈特]：第四，关于医疗损害赔偿。尽管在学术上可以探讨《条例》的不足，但是最高人民法院的《通知》给于了《条例》以明确的定位，我们应该贯彻执行《通知》的规定。但是，由于《条例》遵循的是有限赔偿的原则，而《民法通则》遵循的是全部赔偿的原则，因此，如果按《条例》赔偿标准确定的数额显失公平，不足以救济受害人的损害时，法院应保留最终的司法决定权，确定更高的赔偿数额。 [11:32:46]
[陈特]：（二）如何理解医疗侵权纠纷的举证责任倒置。患者应当承担初步举证责任。即患者应当首先证明其与医疗机构间存在医疗关系并发生医疗损害。 [11:33:30]
[陈特]：（三）如何协调首次鉴定、再次鉴定和重新鉴定的关系。 [11:33:52]
[洪磊]：关于涉及到医疗事故处理等条例的司法审理确实存在众多问题。法官也有不一样的看法，关于这个问题其他的大学的一些老师也进行了研究，请西北大学法学院副教授杨丽珍发表看法。 [11:36:51]
[杨丽珍]：感谢主持人和院长给我发言的机会，我谈论三点，第一是关于医疗事故概念的界定，赔偿责任是构成要件其中之一。按照国务院条例第二条规定，是造成人身损害的时候谈到医疗事故要求是造成患者明显人身损害的后果，我认为这个在法律条款上不太严谨，具体适用上有很大的困难。比如说，在一个小女孩脸上造成的伤疤我们可以说，很明显，但是在一个老太太脸上，我认为就不应该属于明显的情况。因此，什么叫明显？不好区分。医疗事故的鉴定不能说明显不明显来说。并不促成一个实质上的有损害的质的认定。 [11:39:35]
[杨丽珍]：第二点，关于归责原则，应当符合中国实际，一要考虑保护医患双方利益，目前的实践中，考虑得较多的是患者的利益。二要考虑有利于医疗发展，若规定太严格，医疗机构肯定会考虑防御医疗。第三，关于损害赔偿问题，我们要考虑如何与《民法通则》结合。
[张新宝]：对医疗纠纷案件的审理我们不能够指望仅仅依靠侵权法来进行审理，解决医疗事故中的诸多问题。这是一个共识。有关的保险和社会保障制度，在这方面应发挥更重要的作用。第二、刚才北京市高院陈特法官提到了我们在审判中一个很突出的问题，是由于我们低级别规则的形成和效力作用，不规范所造成的。比如说医疗事故处理办法和医疗事故处理条例关于赔偿的规定是行政权干涉司法权，只能按医疗事故处理。这是由于高层的原因造成的。这是执法过程中不正常的现象。应当对过去的一些诸多的行政法规中侵夺民事规则的情况进行清理，包括医疗事故处理的条例。 [11:44:12]
[张新宝]：第三、争议的问题关于医疗责任到底使用什么归责责任。一个是普通的过错责任原则，第二个过错推定责任原则。现在的司法解释应该说是认定适用过错推定原则，因果关系的证明责任的倒置。在过去的专家讨论会上，德、美专家献计献策。这两个国家的观点主要医疗事故原则上适用一般的过错责任，但情况有所不同，其允许受害人一方花钱请人证明医疗一方存在过错行为，因此不存在医患双方信息不对称的情况。我国在起草相关司法解释时，没有采用是基于这种方式存在加大成本的问题。我们认为，这与我国国情相符合。
[张新宝]：第四点，一个国家的医疗制度的完善应该与经济发展相适应。对于医疗改革基本是失败的问题，院方在检讨，这与我们规定的严格责任也有一定的关联性。大量的保守治疗，重复的医疗检查是不必要的，这些都值得我们深思。 [11:47:23]
[何良彬]：武侯法院的报告是站在法院的角度看，从前面的报告中我的得到两个感受：虽然我们今天的主题是事故责任侵权行为法，但是第一个感受是处理医疗事故责任，医患矛盾比较突出，法官除了要继续要关注一些法律实务方面非常专业、非常技术方面的东西，同时还要对案件的社会背景有足够的了解。 [11:48:41]
[何良彬]：第二，法官应该要结合一些专门类型的案件来有意识地有针对性地探索裁判方法，比方说，这一类案件往往是矛盾比较突出，双方的争议比较大，有情绪化的言行，是值得法官去认真思索的同样是侵权行为，那么医疗事故，与交通事故有一些区别，所以最后争议的焦点往往集中在钱、事故承担等方面，医疗事故是往往是医患双方有一定的接触。武侯区法院的报告如果能在这个方面做一个完善是更好的，就是法官在裁判过程中对那些因素更为关注。 [11:52:03]
[尹飞]：我感觉首先是医疗事故处理条例在司法实践中到底处于一个什么样的地位？立法法出台后，明确规定民事基本权利应该由法律加以规定，那么，这里就出现一个的问题，该条例 在司法实践中如何适用？根据最高人民法院的规定该条例只是作为参考适用，因此，我们认为该条例在司法实践中可用可不用，其对法院没有约束力，按现行的宪法只能是拘束下级卫生部门。 [11:55:00]
[尹飞]：不构成医疗事故就不用承担责任。接上面问题来讲，医疗事故责任基础是什么？从过错责任上来看，之所以要承担医方承担更严格的责任，还是在于医疗行为的危险性。为了保护受害人利益，我们就要获得完全赔偿。构成了医疗事故，就要参考民法条例。医疗事故处理条例和最高人民法院的《通知》，从宪法和立法法的角度来看，都只有参照意义，换句话说，我认为，最好不要参照。
第二点对医疗改革的评价。我认为卫生部的提法仅仅是呼应社会的号召。 [11:56:28]
[尹飞]：对医疗改革怎么评价，是在呼应一些舆论的号召下，我们给医疗机构的责任太重了，导致它不敢正常地去进行医疗活动，是这个问题吗？我觉得恐怕不是，我觉得我们现在的核心问题是医疗机构本身。可以说医疗、教育、体育这几个行业仍然是在计划经济体制下活跃的行业。对于医院来说，它处于一种特别强势的地位，如果不对患者进行特殊的保护，可能无法维护普通老百姓的权益。第三我是赞成法院应当在这个问题上起到一个重要的作用。在实践中，我们感觉判断医院是否有过错很难，很专业。 [11:58:11]
[尹飞]：我赞同杨老师的观点。在过错十分明显的情况下，可以引用“违法确定过失原则”确认医方过错。如果是把这个规则引入之后，80%的医疗纠纷都可以通过这个来解决。
[曲颖]：我发表两点看法。第一，我同意尹飞教授和程啸老师的观点，对事故责任认定的意义更在于立法和整个社会体系的构建提供依据。对这些矛盾，光靠司法界一家是无法解决的，但是社会大背景造成的。如尹老师所讲，他们是借我们对法律上、判决上的要求，将他们所应承担的责任推给我们。将高额医疗费等问题并不是严格责任所致，而是由于道德缺失和经济驱动。所以，对这些研究应对我们进行社会学研究提供启示，对很多问题法律承受了不应承担之重。 [12:04:55]
[曲颖]：第二点感受是同意王利民老师所讲的，法官应该对医疗鉴定事故进行审查，有权主导医疗鉴定事故，同时鉴定只是认定案件事实的证据之一，而不是一个决定性的东西。这要求我们法官有比较高的法学基础理论水平和对一般事务的判断能力。部分法官现在对一些专业技术性的东西太依赖于鉴定，这是一个问题。我们法官是要把专业的鉴定结论结合整个案件，将各种证据联系起来，来判断这个证据能不能、该不该采纳。 [12:05:07]
[曲颖]：现在法官在审理案件当中，过于依赖医疗事故鉴定，我认为这样不利于医疗纠纷的处理。因为不仅仅是医疗鉴定，还有其他的鉴定包括会计、审计、工程审计都很专业，要求法官在高一些的层面上对任何鉴定结论都应该从我们审理案件的全案的法律证据所列来考虑能不能采纳，如果法官连这点权利都没有，我认为他不是一个合格的法官。 [12:05:26]
[主持人]：各位网友，感谢您参与由中国人民大学民商中心、人民法院出版社主办、《判解研究》丛书编辑部和成都市武侯区人民法院承办、北京鑫兴律师事务所协办的第三届“法官与学者对话”民商法论坛之事故责任侵权行为的法律适用问题研讨会的网上直播。今天上午的网上直播暂时结束。下午的会议将于14：30正式开始，接着讨论专题三：道路交通事故的责任认定、归责原则、责任形态、损害赔偿。专题四：工伤事故事实认定、归责原则、损害赔偿及工伤保险。专题五：学生伤害事故的界定、归责原则、责任形态、损害赔偿。今天上午的直播现在结束，欢迎广大网友参与。再见！ [12:06:22]
