新类型离婚财产纠纷探析
——评《婚姻法》司法解释二
在2001年实施了经修正的《婚姻法》后，最高人民法院先后两次司法解释(下称《解释(一)》、《解释(二)》)，使现行《婚姻法》具有了更大的可操作性。尤其是《解释(二)》(2004年4月1日实施)，进一步对新类型离婚财产纠纷进行了解释，对财产投资取得的收益、房屋纠纷、知识产权的收益、股票、债券等进行的最新解释，适应了在市场经济条件下个人财产以及夫妻财产形态呈多元化发展的趋势。但仍有不少法官反映在处理这类新型案件时处于“摸着石头过河”的状态。① 本文拟在最新的司法解释的基础上对离婚时按揭房屋、投资与孳息纠纷、公司股权纠纷、知识产权收益等新类型财产纠纷进行尝试性的探讨，希望能对司法实践有参考价值。
一、以“按揭”方式购买的房屋、汽车产生的离婚纠纷
目前对以按揭方式购买的房屋或其他贵重财产进行分割的纠纷占了离婚财产纠纷相当大的比例。解决这类案件首先应对“按揭”这一法律制度的性质进行符合法理的界定，才能提出更合理的解决方案。
(一)对按揭制度性质探讨的必要性。按揭制度源于英美法系的衡平法中物的担保的一种类型，是指债务人(按揭人)将自己财产的所有权转移给债权人以担保债务履行，债务人通常继续占有该财产。当债务履行完毕时，该财产的所有权又转还给债务人。若债务人到期不能偿还债务，则债权人依据其对按揭财产的所有权而支配其交换价值，从而担保债权受偿的一种担保方式。② 然而我国至今尚未在法律中对按揭进行定性规定。在金融实践中，按揭指购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由房产商以支付房屋价款，若购房人到期不能还本付息，则按揭银行有权将按揭财产变价并优先受偿，或由房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。③ 对于按揭的性质学界莫衷一是。如认为按揭从性质上而言属于让与担保(日本引入按揭制度时将其命名为让与担保)主张按揭与让与担保在本质上都是以转移所有权作为债权担保的方式。④ 或认为按揭是权利质押和按揭的“结合体”(简称“结合体说”)；⑤ 又或认为按揭是一种信托方式等等。⑥ 其中“让与担保说”和“结合体说”较具有代表性。
对于按揭本质的认识至关重要，如认为按揭是一种让与担保，则债务人在未偿还完贷款之前，所有权属于银行；待债务清偿之后，所有权返还至按揭人即债务人名下。当事人在婚前办理的按揭手续，若按让与担保的理论，则所有权在住房贷款未偿还完之前都属于银行，而非夫妻任何一方，显然使问题复杂化。按照国内各银行按揭贷款实际操作程序和“按揭”房屋登记程序来看，本文更倾向于按揭是权利质押和抵押的结合。对于尚未建设或者正在建设的房屋或其他建筑物，购房者于房屋建成并进行产权登记前，仅拥有向发展商请求交付房屋的债权，而以此债权向银行贷款设定质押更符合我国现有担保法的规定。而当房屋建成并进行了产权登记后，便转化为以实体的房屋作为向银行贷款的抵押担保。因此，我国大陆在实践中的按揭制度与香港、英美法中的按揭和大陆法中的让与担保制度都有所区别，并不存在将购房者的所有权转让的环节，也不存在回赎的过程。在担保法和相关的民事法规没有对按揭这样一项特殊的担保制度进行规定之前，我们只能认为按揭是权利质押和抵押的结合，但又不能认为仅等于质押或等同于抵押。
在理清了按揭制度的本质后，结合当事人办理按揭手续的时间(是在婚前还是婚后)和支付首期付款的资金来源以及其他因素，才能判断按揭房屋在离婚分割财产时的归属。
(二)按揭造成的两种离婚财产纠纷。1. 对婚前办理按揭手续，婚后夫妻共同清偿贷款的房产在离婚时的归属问题。第一种观点认为，按《婚姻法》规定，一方的工资、奖金为夫妻共同财产。虽然房屋为婚前房屋预售合同，但因为该房屋作为共同居住使用，且用夫妻共同财产还贷，那么该房屋理应成为夫妻共同财产，离婚时应按照夫妻共同房产处理。第二种观点认为，《婚姻法》明确规定，一方婚前财产为个人财产。一方婚前办理按揭手续，并取得了产权证，则应该属于婚前财产。
根据前文所分析的按揭的法律性质，笔者同意第二种意见。判断按揭房屋的关键因素在于房屋产权证书记载的权利人以及房屋产权取得的时间。如购房人在婚前已取得房屋的所有权，在婚姻关系存续期间只是为了还贷而将房屋的所有权抵押给银行，和银行之间是债权债务关系。夫妻用共同财产还贷只是在夫妻之间产生了债权债务关系，并不改变房屋所有权的归属。这在理论上也是符合不动产的公示原则的。同时银行和债务人(按揭人)之间是建立在对资信状况特殊的信任基础之上的债权债务关系，不因为婚姻关系而改变债务人，也是符合债务转移的理论的。婚后共同偿还贷款的行为并不改变该房屋个人财产的性质，对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还；离婚后未偿还的债务仍为个人债务。
若一方在婚前办理按揭手续，以个人名义签订房屋预售合同，并缴纳首付款，在婚后才获得房屋所有权证，应属于个人财产。因为根据我国的房屋预售登记(鉴证程序)使债权具有了特定性或对抗性，由该预售合同而取得房屋所有权的权利人只限于该预售合同上的债权人。银行对特定的购房人即贷款债务人(按揭人)的资信产生的信赖，以及该财产权利的是由婚前个人缴纳首付款而取得。因此，在这种情况下即使产权证的取得在婚后，仍应属于个人财产。
对于产权证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时其也共同出资的或者双方对所购房屋为共同共有约定在先，应认定为夫妻共同财产，分割时应按共同财产的分割原则进行处理，其按揭贷款债务为共同债务。因为该出资行为在婚前，所以非产权登记名义人一方应对自己出资行为并非赠与或借贷进行举证。
2. 离婚时，对于婚后办理按揭手续，但房屋产权登记在夫妻一方名下的房屋的归属问题，使法官感到很棘手⑦。主要原因在于判决变更产权人，即意味着变更还贷人，如果银行不予办理转按揭手续，则判决得不到执行。为此，法院的法官同志还专门和银行相关部门交换了意见。司法人员认为将房屋判决给非产权登记名义方，实质上等于变更债务人，应征得债权人(银行)的同意，若银行不同意，则无法判决。
笔者认为，通常情况下婚后以夫妻共同财产购买的房屋，虽然产权登记在夫妻一人名下仍然属于夫妻共同财产，按揭的房屋也不例外。如无证据证明该房屋是以个人财产办理的按揭手续，在离婚时也应按照夫妻共同财产分割，与通常意义下的房屋并无区别。银行拒绝办理转按揭的手续是没有理论依据的。一方面，不能以未经债权人(银行)同意而变更债务人(名义还款人)为由拒绝办理转按揭手续。按照上述的分析，这类案件在婚姻关系存续期间的实际还贷人是夫妻双方，并不是产权证上名义产权人或还贷人。另一方面，房屋产权在离婚时判决给任何一方都不影响银行的信贷利益，任何人作为还款名义人都不影响房屋作为抵押财产对债务进行担保。法院在判决时也不能仅仅以银行的信贷利益作为考虑的标准，将房屋判决给偿贷能力较强的一方。应该考虑对房屋的需要程度，依然坚持保护妇女利益或照顾抚养子女一方的原则进行判决。第三，根据夫妻对婚姻存续期间的债务承担连带责任的原则，银行可以向离婚当事人任何一方追究责任。而根据规定，即使法院在离婚判决中或者夫妻双方离婚协议中对于夫妻之间债权债务的分配，也只在离婚当事人之间产生内部效力。判决或离婚协议确定由哪一方承担剩余债务中的具体的比例，不能对抗债权人(银行)。而离婚当事人一方因为连带责任超过自己应当承担的比例承担债务的，可以向对方追偿。通过上述分析，银行的利益并受到实质上的影响。因此，不能以任何理由违反法律，抵触法院的判决以及当事人之间的约定。
二、离婚纠纷中对投资收益、财产孳息及个人财产增值部分性质的界定
《婚姻法》中简单地按照“婚前”和“婚后”的时间界限来判断财产属于个人财产还是夫妻共同财产，已不能解决婚前财产在婚后产生的收益以及不同的财产形态之间的转换问题。对于婚前财产在婚后产生的收益，根据民法的理论可以分为两类：投资收益和孳息。
(一)投资收益和孳息的比较。投资指经济主体向特定事业或领域投入经济要素，以获取预期收益的经济活动。⑧ 投资是货币的资本化，投资收益是资本产生的剩余价值，带有风险性、不确定性和主观性。投资收益的这些特性与孳息形成了鲜明的对比。孳息是指通过自然的规律或法律的规定产生的收益。孳息与投资相比最突出的特性在于“定期性”，通常按法律的规定或法律关系即可定期的获得收益。因此与投资相比权利人投入的劳动较少、风险小。投资收益已不再是资金的简单增值。更多的体力或脑力劳动的参与以及更大的风险性，使得夫妻双方对于资产的管理都有了更加紧密的联系，并且婚姻关系存续期间以个人名义所负债务在没有特别约定的情况下，也是由夫妻共同财产承担。最重要的原因是投资涉及到双方投入的人力资本，以及一方在家务劳动中给予的更大贡献。
因此，夫妻如以个人财产投资于公司或企业所产生的收益，是在婚姻关系存续期间取得的，对该公司或企业生产经营产生的利润部分如股权分红等，应为夫妻双方共同所有。而对于以个人财产购买的债券利息和个人财产存款利息属于法定孳息，虽然取得时间在婚姻关系存续期间，仍应属于个人财产。
但对于法定孳息中的房屋租金，应另当别论。若一方婚前所有的房产，因为该方婚后疏于管理或者因为时间地域原因无暇顾及，而由另一方管理，或者实质上是双方参与管理(如修缮、维护、参与租金合同的协商过程)，则租金应为双方的收益。房屋租金与存款利息相比，是由市场的供求规律决定的，并且与房屋本身的管理状况紧密相连。因此租金属于特殊的孳息，其获得往往需要投入更多的管理或劳务，产生的租金收益应当属于夫妻共同所有。但如果能证明非房屋所有人的他方并未参与房屋的经营管理，则房屋的租金收益仍应属于个人财产。但如果房屋一方所有人以房屋作为不动产向公司或企业投资，则应根据投资收益属于夫妻共同财产的原则处理。
(二)个人财产形态转化与增值部分的归属问题。《婚姻法》简单地规定“婚后所得”一律按照夫妻共同财产处理的做法与民法的基本原理和经济规律相悖。金钱形式和物质形态或其他财产形态之间的相互转化并不改变所有权的规律。如夫妻一方以婚前的存款在婚后购买了房产、黄金、古董、股票、债券、基金等，则并不改变所有权归个人所有的属性。因此，证明婚前或者个人财产是否是婚后所得财产的来源是判断是否属于夫妻共同财产的一个重要标准。同样，婚前或者个人财产除了向金钱形式也可向其他形态的财产转换。如婚前或个人所有的房产或股票、证券等财产经转让或抛售，因市场行情上涨而获得的增值部分也应该属于个人财产。所以不能简单以“婚后所得”来判断财产的权利归属。
三、公司股份和经营收入的离婚纠纷
随着经济发展，公司股份和经营收入已成为夫妻共同财产中最复杂的形式，也是离婚财产纠纷矛盾的焦点。《解释(二)》虽然对股份有限公司的股份和有限责任公司中的出资有所规定，但仍然存在着一些疏漏。
(一)应当对非股东或非经营方的配偶的知情权进行规定。由于我国财产登记制度的不完善，加上“谁主张、谁举证”的诉讼制度让事先没有财产保护意识的非股东或经营者一方配偶(通常是妇女)无法举证，财产难以得到公正的分割。在一些家庭中，未参与经营一方往往对家庭财产的投资和经营管理既无法关心也不了解，夫妻间一旦发生财产纠纷，往往因为拿不出足够的证据来支持自己的权利主张，使取证难成为目前离婚财产纠纷案中的一个突出特点。在实践中，非经营一方配偶及其代理人到一些政府行政管理部门取证时，就有不少部门以保护公司的商业秘密为由，不给调阅档案材料，而这些证据材料又往往属于非经营方对夫妻财产的举证范围。当夫妻共同财产以公司股权形式，存在于配偶一方所在公司，该方在公司所处的高级管理人员地位，就造成了当事人和代理人无法取得证据，特别是涉及到该方在公司的工资、奖金、利润分配和以股权表现的财产状况时，非股东方及其代理律师很难从该公司取得相关证据。近来一项权威的问卷调查结果表明，八成以上的妻子不了解丈夫公司或生意的经营状况。⑨ 对于公司的财务状况缺乏了解，不仅对于女性，对于任何非股东一方的配偶来说，都易造成无法证明与夫妻共同财产相关的公司股权的尴尬局面。
因此，建议立法赋予非股东一方或者非经营一方的配偶知情权，当事人有权知道涉及到夫妻共同财产的股权和相关经营收入的财产状况，任何行政管理部门和相关单位以及公司的财务人员都应该给予相应的配合。在离婚时根据公司股权分配出资份额或分割相应的净收益时，对经营一方应当适用举证责任倒置，由其证明经营财产状况或出具资产负债资料，否则按照隐藏夫妻共同财产处理，对隐瞒一方可以少分或者不分。
(二)对于登记离婚时分割财产协议中未涉及公司股权问题的解决。由于夫妻一方的经营行为所涉及的财产形式的复杂性，同时由于法律并未给予配偶相应的知情权，夫妻双方在协议离婚时有可能对于公司股权和经营收入没有进行约定。这是否意味着双方对于该项财产达成了默认的条款呢？夫妻协议离婚后能否对遗漏处理的再次提出诉讼呢？
《解释(二)》第9条规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”对于一方既没有对财产状况进行隐瞒，也没有欺诈胁迫等情形，也不存在隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务行为时，而在离婚协议中对夫妻共同财产遗漏处理的，应具体情况具体分析。如果当事人明知或应当知道该财产的存在和实际占有状况，却不提出分割要求的，应视为其默认对方对该财产的所有权，放弃分割要求。如果当事人确实不知道该财产存在，而导致当事人未提出分割请求，引起遗漏分割的，应依法支持当事人的诉讼请求。同时这也对于那些因对公司或企业的经营状况不了解，从而无法对夫妻共同财产中应有的份额享有权利的当事人来说，无疑是一种补救方法。同时应规定该诉讼时效应从知道或应当知道该项财产如公司股权的存在开始起算。
四、知识产权收益的离婚纠纷
虽然现行《婚姻法》第十七条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得“知识产权的收益”归夫妻共同所有。对于“所得”二字的司法解释，从过去的“实际取得”为标准⑩，转变到现在的“实际取得或者已经明确可以取得”，更充分得保护了知识产权人的配偶的权益。然而，《解释(二)》第十二条“婚姻法第十七条第三项规定的‘知识产权的收益’，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益”在逻辑上仍有相当大的不足。
笔者拟提出三个问题：第一，甲在与乙的婚姻关系存续期间中创作小说一部，在该期间已经“明确可以取得”财产性收益(如已经签订出版合同)；但甲与乙离婚之后又与丙结婚，在甲丙的婚姻关系存续期间才“实际取得”该项财产收益，该收益是甲与谁的夫妻共同财产呢？第二，如果依据该规定，有的知识产权人如果欲剥夺对方配偶对知识产权的财产性收益拥有的共有权，故意在婚姻关系存续期间不采取积极行动将财产性收益“确定”下来，却在离婚后才确定并实际确定该项收益，其配偶不是只有望而兴叹了吗？第三，若一部小说的作者在第一段婚姻中完成了该作品的一部分，又在另一段婚姻中创作了另一部分，该作品的知识产权收益该如何分配呢？
上海市在对最高人民法院的司法解释再次作出的解释中，对“明确可以取得”和“实际取得”发生矛盾时，规定前者为优先原则。然而，对于本文中上述第二、三个问题仍然不能给以解答。
问题出在哪里呢？立法没有统一的立法精神。为什么要对知识产权人的配偶进行保护呢？夫妻之间是一个不可分离的紧密生活体，一方婚后的劳动收入、经营收入都与这个共同生活提供了经济基础。智力劳动也是劳动，知识产权收益也是劳动收入。除了知识产权的人身权不可分享外，知识产权收益应该共有。而夫妻一方从事知识产权创作、发明或设计都离不开对方在家庭事务、赡养老人、抚养小孩方面甚至对知识产权人给予更多的生活、精神方面的照料和支持。所以对于知识产权纠纷只能采取“创作”或“劳动”时间标准。如上文提出的第三个问题，甲在与乙的婚姻关系中创作了一部小说的三分之一，在与丙的婚姻中完成了该小说的三分之二，那么该小说的知识产权收益三分之一属于甲与乙的夫妻的共同财产，三分之二属于甲与丙的夫妻共同财产。当然实际生活中，对于一个作品或发明付出的劳动不可能那么截然地进行划分，但只有这样才能对知识产权人的配偶给予最大的保护。
