《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》理解与适用（1－3）
来源 ： 民事审判指导与参考(2005年第3集)(总第23集) 和判解研究2005年4辑
出 版 社：法律出版社 出版时间：2006年01月01日
作 者 ： 最高法院民一庭 辛正郁
一、起草司法解释的相关背景和指导思想
建设现代农业，发展农村经济，增加农民收入，是全面建设小康社会的重大任务，事关经济社会全面、协调和可持续发展的大局。上世纪九十年代中后期，第二轮土地承包（延包）工作在全国各地农村陆续展开。随着此项工作基本结束，广大农民的土地承包经营权得到进一步落实。这一历史时期是我国经济社会在历经近二十年改革开放的量的积累后，进入阶段性的质的提升的重要阶段。农民权利意识与平等观念的觉醒和树立，与广泛存在的侵害农民土地承包经营权益现象以及城乡发展水平差距的持续加大之间，产生激烈的碰撞。其结果反映在诉讼层面，就是在随后的几年时间内，涉及农村土地承包纠纷案件数量呈现出持续的增长态势。以往，相关案件的处理，一般是以《民法通则》、《合同法》的原则规定为依据。但在肯定《民法通则》及《合同法》在农村土地承包纠纷案件处理依据层面具有统辖意义的同时，还应当看到它们在面对和调整这类较为特殊的纠纷案件时，确实存在针对性不够强、涵盖面不够全的问题。农村土地承包纠纷作为一类特殊的民事争议，具有不同于或者说不完全同于其他纠纷类型的内在特征和处理原则。这种特殊性不仅体现在对土地承包经营权权利性质的正确认识方面，还体现在对土地承包经营权保护方法以及纠纷处理规则的准确适用之上。虽属民事合同，但在农村土地承包合同之上却体现了强度远远超越普通民事合同的国家干预色彩。比如，从家庭承包合同的订立程序、履行、效果，甚至合同的变更抑或解除，法律均做出了细致全面的专门规定，体现了国家对土地承包经营权人的特别保护。其原因不仅在于承包合同的履行与保护事关耕地资源保护与利用的重大事项，而且在于其所承载的中国农村社会对土地赋予的社会使命——公平享有社会资源，为农民的生存权提供基本保障。[1]所以，在个性大于共性（或者说个性重于共性）的情况下，将其置于一般民事纠纷的处理平台予以考量，至少是不完全准确和适当的。基于此，农村土地承包纠纷案件数量所呈现的激增态势对司法审判工作而言，就不仅仅意味着案件数量猛增所带来的工作强度加大，更为重要的是如何妥善解决此中夹杂的新情况和新问题。对此，人民法院尤其是基层人民法院及其派出人民法庭的法官们，在审理这些纠纷案件的过程中，均有切身体会。在这种审判强度和难度的双重压力之下，以下两个问题便凸显于司法审判工作之中：一是农村土地承包纠纷集合中，对哪些具体的争议类型属于人民法院受理民事案件范围问题产生了激烈争论，而不同观点在实践中均不乏拥趸；二是受理后，不同地域甚至同一地域内不同的人民法院对相同性质问题的处理结果大相径庭。这种局面在失之平等保护的同时，也对国家法制的统一提出了挑战。由此直接引发了大量的涉诉信访，并最终导致依法充分保护农民土地承包权益的目的不能圆满达成。
九届全国人大常委会第二十九次会议审议通过的《农村土地承包法》，对保护广大农民的土地承包经营权，维护农村土地承包关系的长期稳定，具有重要意义。其对相关纠纷案件的正确处理，提供了更为细致和全面的依据。《农村土地承包法》的公布施行，以及党的十六大以来中央相继下发的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》、《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》、《中共中央国务院关于进一步加强农村工作提高农业综合生产能力若干政策的意见》等一系列文件，为“三农”问题的解决奠定了坚实的法律和政策依据。但对《农村土地承包法》立法精神的理解贯彻是一个系统工程，也需要一个过程。加之法律条文只能对大的原则进行规定，其不可能也无法对纷繁复杂的具体问题一一给出指引，所以结合实践中存在的突出问题对法律进行更具针对性和操作性的司法解释势在必行。[2]正是在这样的背景之下，历经两年多的起草过程，最高人民法院制定并公布了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为《解释》）。
《解释》起草制定工作的指导思想有两个：一是严循立法精神和目的，切实贯彻落实相关法律的规定。从具体内容看，《解释》最重要的解释依据是《农村土地承包法》，但《民法通则》、《合同法》、《土地管理法》以及《民事诉讼法》等法律,也是《解释》所依据的重要法律规范。此外，“三农”问题历来处于党和国家全部工作的重中之重，自改革开放以来，党中央、国务院针对农村土地承包工作出台了一系列政策措施。只有充分了解其中的内在联系和精神实质，并在此基础上将相关法律的规定进行通盘整合，才能在其框架下做出科学、妥当的解释性规定，避免《解释》的正确性出现问题；二是务求全面了解实际情况，准确归纳问题，充分研究论证，科学确定处理规则，确保每一条文在依法保护农民土地承包经营权的审判实践中都能发挥积极作用。正如《农村土地承包法》开宗明义所揭示的，该法的立法目的就是为了稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。把握住了这一立法宗旨，可以确保《解释》制定工作不会出现方向性问题。众所周知，农村土地承包是一个覆盖面极广、实务性极强的领域，闭门造车的工作模式必然导致不知所云，言之无物。《解释》所涉内容事关九亿农民的切身利益，离开广大农民群众的参与就不能了解当前农村土地承包的实际情况，就无法保证《解释》的针对性。农村土地承包纠纷案件深扎基层，广大基层人民法院及其派出人民法庭的法官在长期的审判实践中积累了丰富的经验，对其中存在的问题也最有体会，不清楚相关审判实务中到底存在哪些突出问题，就会使《解释》失去可操作性。农村土地承包纠纷中蕴涵着许多民法理论问题，其中一些至今还存在重大争论。因此，如何保证相关条款在理论层面的准确性也是摆在《解释》制定工作面前的重要课题。有识于此，《解释》制定过程中，共调查了解了我国东、中、西部具有代表性的十七个省、自治区、直辖市农村土地承包的实际情况，并走进田间地头和农民家中听取他们的意见。为在更广泛的范围内听取农民群众以及社会各界的呼声和意见，《解释》(稿)于2003年12月31日在人民日报、法制日报、人民法院报、中国农民报以及人民网、中国普法网、中国法院网、中国农业信息网等媒体公开刊载，征求意见。其中，人民日报登载司法解释征求意见稿，在最高人民法院司法解释制定工作的历史上是第一次。在多次与近20个中央、全国人大以及国务院相关部门进行沟通、召开座谈会的基础上，还书面征求了全国人大法工委、中央农村工作领导小组办公室、国务院法制办、农业部、国土资源部、公安部、劳动和社会保障部、全国妇联以及解放军军事法院等9个部门的正式意见。就《解释》涉及到的民法学以及民事诉讼法学疑难问题，还邀请部分专家学者进行了分析论证，确保了相关条文在学理上的妥当性。
二、《解释》的体例安排以及规定的主要内容
《解释》在体例安排上曾经有过几次反复和争论。一种观点认为，《解释》的体例安排只要与第一条有关受理范围的规定顺序相协调即可，没有必要片面强调与相关立法的一致性，因为司法解释毕竟不是立法。在《解释》形成过程中，也曾尝试那样安排体例，但《农村土地承包法》规定了家庭承包和其他方式承包两种承包方式，而两种承包方式在内涵、土地承包经营权的性质、承包方的权利、土地承包经营权流转的规则以及土地承包经营权的继承等诸多方面判然有别，所以使用统一的“承包方”、“土地承包经营权”等称谓时，往往言非所指。若逐条加以区别，势必导致行文中出现为数极其繁多的“家庭承包”、“其他方式承包”。这不仅十分繁琐，而且也会影响到《解释》条文的顺畅和简洁。还有一种观点认为，可以从承包方与承包人的区分角度，将其他方式承包的承包主体特指为“承包人”，而“承包方”则仅指家庭承包中的承包主体。但经与立法机关沟通后得知，《农村土地承包法》在行文用语上并无此种本意。在《解释》稿征求意见的时候，许多人也提出，这种安排方式有可能导致理解与适用上的不便。所以《解释》最终从区分承包方式着手，采用与《农村土地承包法》相一致的体例，并非片面追求体例，而是《解释》内容特殊性的逻辑必然。
《解释》的内容分为五个部分：第一部分（第一条至第四条）是对受理与诉讼主体资格的规定；第二部分（第五条至第十八条）是对家庭承包纠纷处理的规定；第三部分（第十九条至第二十一条）是对其他方式承包纠纷处理的规定；第四部分（第二十二条至第二十五条）是对承包土地征收补偿费用分配及土地承包经营权继承纠纷处理的规定；第五部分（第二十六条至第二十七条）规定了注重诉讼调解和《解释》的施行与适用问题。这些内容着眼于我国目前土地承包的现实情况，具有点多面广的特点，基本上涵盖了实践中较为突出的问题。
三、受理与诉讼主体
（一）《解释》调整的农村土地承包纠纷范围
某一类纠纷是否属于民事争议，是否属于人民法院受理民事案件的范围（主管），应当按照《民事诉讼法》第三条的规定来把握。其关键是明确该纠纷是不是属于平等民事主体之间因人身关系以及财产关系产生的争议。根据《解释》第一条的规定，农村土地承包合同纠纷、土地承包经营权侵权纠纷、土地承包经营权流转纠纷、承包土地征收补偿费用的分配纠纷以及土地承包经营权继承纠纷属于人民法院受理民事案件的范围。当事人因上列纠纷向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。《解释》之所以将本无争议的农村土地承包合同纠纷、土地承包经营权侵权纠纷、土地承包经营权流转纠纷以及土地承包经营权继承纠纷明确列入有关受理范围的规定，原因在于：1、《农村土地承包法》第一次以法律的形式对承包合同的订立、当事人权利义务内容以及其与土地承包经营权创设之间的关系等问题做出规定。此前，承包合同的签订主要依据的是有关政策措施，而司法实务中将这一类纠纷排除于民事争议的做法并非鲜见；2、总体言之，《农村土地承包法》的立法本意是将通过家庭承包方式取得的土地承包经营权以及已经依法登记取得权利凭证的其他方式承包土地承包经营权纳入物权范畴，并实施物权化的保护。其立法重点也体现在对侵犯土地承包经营权的侵权责任的详尽规定之上。对此，《解释》应作必要的呼应；3、土地承包经营权流转对增加农民收入、促进农业发展具有重要意义。《农村土地承包法》首次对土地承包经营权流转的方式、规则以及权利人流转自由的依法保护做出法律层面的规范；4、产生继承问题的基础是被继承权利的既已存在，但土地承包经营权的继承具有一定的特殊性。《农村土地承包法》对通过不同方式取得的土地承包经营权的继承问题确定了不同的规则。基于以上考虑，并为《解释》体例完整计，《解释》第一条做出了相应规定。
因地上附着物和青苗的补偿费以及放弃统一安置人员的安置补助费产生的纠纷应属民事争议，实务观点较为一致。因为承包土地被征收后，承包方不仅损失了相应财产，其承包期内依法享有的土地承包经营权同样发生不可逆转的丧失。无论是财产的损失还是财产权利的丧失，权利主体均有权获得相应补偿，这是具有法律基础的。[3]问题主要集中在土地补偿费分配纠纷上。对土地补偿费分配纠纷是否应纳入民事诉讼范畴，审判实务中的争论较大，主要有三种观点：一种观点认为，因当事人之间不属于平等民事主体，故对此类纠纷，人民法院不应作为民事案件受理；还有观点认为，对这一类问题，人民法院暂不介入为好，其理由是：1、即使处理了，实体判决往往得不到执行；2、征收制度即将面临改革，土地管理法的修订以及新的征用、征收条例的制定工作已在日程之中，最好等相关制度稳定以后再做考虑；第三种观点认为，当事人之间属于平等的民事主体，此类纠纷属于民事案件，人民法院均应受理。这一争论在最高人民法院相关庭室对下级法院所作的答复中亦有体现。[4]这些答复或者复函都是以最高人民法院内设部门名义所作，虽然不是司法解释，[5]但在下级人民法院的司法实践中，其各自的影响却是客观存在的。目前的情况是，有的作为民事案件受理，有的不受理，还有少数是作为行政案件受理。这种执法不统一的局面甚至一度成为社会关注的热点问题。审判实务界要求最高人民法院以司法解释的形式彻底明确此问题的呼声也尤为强烈。
之所以存在上述情况，主要原因有三：1、此类纠纷与征收行为密切相关；2、土地补偿费的受益主体不明；3、“分配”行为以及基于此形成的“分配”关系的法律性质不明。《解释》之所以将土地补偿费分配纠纷纳入民事案件受理范围的考虑主要有以下几点：1、不动产征收行为是公法性质的行为，具有明显的强制性。围绕征收行为的合法性或者征收补偿标准产生的争议，不属于民事诉讼范畴，自不待言。但在判断土地补偿费分配纠纷是否可以纳入民事诉讼范畴的问题上，尚需考量争议主体之间是否是处于平等地位的民事主体。不能因此类纠纷可追根溯源至征收行为，就简单认定其不属于民事纠纷；2、土地补偿费的补偿客体（或者说对象）是经征收而消灭的集体土地所有权。尽管作为我国土地公有形式之一种，但集体土地所有权在性质上仍属私权。根据法律规定，集体土地所有权属于农民集体。立法所称的“农民集体所有”虽在本源层面具有浓厚的政治色彩，但决不能因此无视其中蕴藏的民法内涵。集体土地所有权经过征收行为而归于消灭后，必然要求土地补偿费的受益主体是丧失集体土地所有权的农民集体。换言之，只要承认集体土地所有权是一种所有形式较为特殊的私权利，就不能否定作为所有权主体的农民集体的受偿主体地位。农民集体本身是一个集合概念，它是由众多自然人－即集体经济组织成员所组成。在此基础上，我们可以认为土地补偿费的受益主体是该集体内所有的集体经济组织成员；3、集体土地所有权经由征收消灭之后，农民集体对该土地使用收益的权利亦一并丧失。农民集体所有的题中应有之意是使集体土地所有权真正成为惠及其所能达的最基层（农民）的实实在在的利益，这也是农民集体所有制度的终极关怀所在。这一目的的实现，是通过特定的“分配”形式进行。而这种“分配”行为之所以会在私利益平衡的过程中发生，其根本原因在于集体土地所有形式的特殊性，即农民集体所有。毋庸回避的是，此种“分配”确系发生于集体经济组织内部，所以有观点认为，《民事诉讼法》第三条规定的民事诉讼，应当是平等民事主体之间的争议，而发生于组织（单位）内部的争议，尤其是个人与组织之间的争议，系非平等主体之间的争议，人民法院不应作为民事案件受理。这种观点是值得商榷的。随着经济的市场化和人们利益的多元化，个人与组织利益得以进一步分化，个体的独立性得以突显和张扬。两者之间法律关系的属性由一元走向多元，即往往是平等与隶属并存。如在劳动法律关系中，劳动关系既具有平等性又具隶属性，平等性指的是用人单位与劳动者在地位上是平等的，双方必须在平等的基础上经自愿协商，形成劳动关系，但在劳动过程中，劳动者必须遵守劳动组织的内部劳动规则，这就具有了所谓隶属性的特征。但是，我们决不能因其有隶属性的一面，而否认劳动争议的可诉性。随着土地承包经营权之私权地位的确立，农民获得了与集体经济组织平等的主体地位，从此集体经济组织成员与集体经济组织之间的关系也就由传统的一元走向了多元。随着个体与组织（单位）间法律关系的日益复杂化，法律的调整领域也逐渐发生了变化，即由一般调整组织（单位）的外部关系向对组织（单位）内外关系进行全面调整的方向发展。[6]在这一方面，公司法表现尤为突出。公司法上的诉讼，绝大多数恰好是因内部关系发生的，无论是要求确认股东大会或董事会决议无效之诉，还是公司对股东或董事的赔偿之诉，都属典型的内部关系引起的诉讼。显然，司法机关是不可能因其属内部关系而拒绝受理。[7]由此可见，以纠纷发生于组织（单位）之内外关系作为衡量争议主体是否处于平等地位的观点是站不住脚的。集体经济组织成员与作为集体土地经营管理者的农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组之间的“土地补偿费分配”纠纷，牵涉的无非是为数众多但各自独立的私权。由此引发的争议亦系私权益碰撞所致。当事人之间虽然具有外在的某种不平等性，究其实质仍属平等民事主体。农民集体所有的集体土地所有形式决定了土地补偿费在集体经济组织成员与农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组之间的分配纠纷必然应由私法调整。对相关争议，人民法院应当作为民事案件受理，不能因执行中存在的困难而将其排除于民事纠纷范围。否则当事人的合法权益再无救济途径。因为农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组的“分配”行为无论如何也不具有可诉的行政行为的性质。离开民事诉讼制度的保障，作为集体土地所有权权利主体的农民集体的私利益就无法实现，作为集体组织成员的农民个体的权益必然沦于无从救济的危殆境地；4、至于承包地征收补偿制度改革的问题，经与国务院相关行政主管部门沟通得知，将来的制度模式是通过突出被征地农户在土地征收法律关系的主体地位，以达到强化被征地农户利益保护的目的。但是，其宗旨在于体现优先保护的立法政策，而非弱化或者无视农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组在维系和管理集体经济组织事务中的作用，更不是说意在赋予承包农户以承包地所有权人的地位。所以土地补偿费的实际使用者在相当长的一段时间中仍然会呈现出二元化特征。只要这种二元化特征存在，发生于集体经济组织成员与集体经济组织之间的土地补偿费分配纠纷就会存在。基于这种考虑，《解释》是在必要前瞻的基础上划出现有纠纷中必然应由人民法院以民事案件受理的范围，只对征收方已将补偿费用支付给农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组后，在分配补偿费用过程中产生的纠纷做了规定。《解释》在归纳纠纷类型上虽然使用的是“分配”一词，但应说明的是，此“分配”与非平等民事主体之间 “自上而下”的或者基于“隶属关系”地位所发生的“分配”并非同其含义。使用“分配”一语的出发点是：1、实践中广大农民对此类纠纷的外在表述形式已经习惯于“分配”，尽管不尽妥当，但似无必要在司法解释中另行矫正；2、在现有法律术语中很难找到可以准确概括其特定内涵的语词；3、使用分配一词，可以较为准确地界定《解释》所涉此类纠纷的主体范围和权利义务争议性质。至于已经签订了征地补偿合同的双方当事人之间，因合同项下补偿费用支付产生的纠纷，《解释》未作规定的原因有二：一是在补偿合同对补偿费用的支付已有明确约定的情况下，因此引发的纠纷自属民事争议；二是《解释》系主要针对《农村土地承包法》的法律适用问题而作，从实践中土地征收法律关系主体范围以及当事人争议的法律关系性质看，这一类纠纷本身并非《农村土地承包法》直接调整的范围。
关于集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起的民事诉讼，人民法院应否受理，存在三种观点：一种观点认为，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，是农民依法享有的天赋权利。人民法院及时受理违反《农村土地承包法》、侵犯或剥夺农民承包经营土地权利的案件，对于进一步落实《农村土地承包法》将起到积极的促进作用；另一种观点认为，对此类纠纷应当受理，但鉴于我国人多地少的国情以及判决后基本无“地”可供执行，人民法院受案后可仅对承包方案的效力做出表态；第三种观点认为，这一类纠纷系因农村土地承包政策措施落实不到位而侵害集体经济组织成员依法享有的平等承包土地权利所致，属于社会政策层面的问题。其妥善解决有待于政府部门进一步加强相关政策的落实。人民法院的司法职权无法延伸至社会生活的各个层面，对此类纠纷，人民法院无法调整和处理。相关纠纷应向负责具体实施承包政策的相关行政机关提出，而不能作为民事诉讼提出。《解释》第一条第二款规定，采纳了前述第三种观点的结论性意见。理由是：1、从民事诉讼层面说，诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，请求司法机关（法院）作出裁判，确认民事实体权利义务关系，排除侵害的权利，其实质是当事人依法享有的民事实体权利义务争议的司法保护或者司法解决请求权。[8]诉权是以民事诉讼法和民事实体法为依据，并以根据民事诉讼法和民事实体法的规定可以某种方式纳入民事诉讼救济轨道的具体纠纷的存在为前提。不能得到司法救济或者不能通过司法救济途径解决的纠纷的当事人或许享有其他的救济权利，但这不是诉权。换言之，诉权以具体的纠纷为前提，但有了具体的纠纷，当事人并不必然享有诉权。这种衡量是通过民事诉讼法的规定加以明确的。如果程序法将某类纠纷排斥于民事诉讼救济途径之外或者设置了纠纷解决的前置程序，则当事人就不享有诉权或者诉权受到了限制。与诉权行使密切相关的是民事诉讼受案范围的大小。对当事人诉权的保护程度往往是通过人民法院受理民事案件的范围的广狭来体现的。从这个角度说，法院受案范围的大小也是一个国家法治文明程度的重要标尺。所以，拓宽法院司法救济范围，为诉权之行使提供强有力支持的必要性无疑是不应受到怀疑的。司法救济当然是整个社会中最重要的和最终的纠纷解决方式，但它决不是唯一的。离开民事程序法和民事实体法对法院受案范围（主管）的规定，片面强调“扩张”的观点，也是不正确的，有时甚至是危险的。因为不同纠纷交由不同途径解决－尤其是那些制定法明确规定的，不仅仅是纠纷性质决定的，更是制定法在特定阶段考量纠纷解决成本、效果之后的客观选择；2、本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地权利的保护目的，是通过切实落实《农村土地承包法》第十八条和第十九条确定的家庭承包原则和程序来实现的。其结果体现在农村土地承包合同的签订。而具体指导农村土地承包合同的签订，属于《农村土地承包法》第十一条规定的由相关行政主管部门负责的本行政区域内农村土地承包及承包合同管理工作范围之内。[9]根据《民事诉讼法》第一百一十一条第（三）项之规定，此类争议属于依照法律规定应当由其他机关处理的争议。所以说，相关法律已将此类纠纷排斥在司法救济之外，当事人间产生争议后，享有的即非诉权。人民法院应当告知其向有关机关申请解决。
集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，《解释》规定，人民法院不予受理。如前所述，以纠纷发生于组织（单位）之内外关系作为衡量争议主体是否处于平等地位的观点是站不住脚的。但进而将所有组织内部关系划入民事诉讼范畴也是不正确的。对于组织内部争议，法院应保持适度的干预，遵循一定的原则。土地补偿费作为集体土地所有权经由国家征收行为而归于消灭的补偿，应属农民集体所有。在经法律规定的民主议定程序讨论决定用于分配数额的时候，作为农村集体土地经营管理者的农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组会综合考虑集体生产经营的发展需要而确定。根据《村民委员会组织法》的规定，此事项属于村民自治范畴。将其别除于民事诉讼范围，符合技术事项例外原则。
（二）与农村土地承包仲裁的协调
“一裁终局”是《仲裁法》确立的基本制度。但该法第七十七条同时规定,劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷仲裁排除前述“一裁终局”制度模式的适用。其中所称的“农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷”实际上就是《农村土地承包法》所指的家庭承包合同纠纷。《仲裁法》作出排除适用的根本原因在于，这两类纠纷涉及的利益群体在立法政策层面存在特殊考虑和保护的必要性，而一裁终局的纠纷解决模式对此必要性显然不能提供基本的制度保障。从这个角度讲，家庭承包合同当事人若依据《仲裁法》规定，约定发生一裁终局效力的仲裁协议，则属无效。结合《农村土地承包法》第五十一条第二款以及第五十二条的规定内容看，该法确立的仲裁管辖和司法管辖的关系是：或裁或诉、裁后再诉、二审终审。从体例解释的层面看，前述有关裁诉关系的内容是规定在整部法律的第四章（争议的解决和法律责任），所以《农村土地承包法》设置的裁诉关系模式不仅适用于家庭承包纠纷，也适用于其他方式承包纠纷，不仅适用于承包合同纠纷，也适用于土地承包经营权侵权纠纷。其用意在于通过拓宽仲裁管辖的纠纷范围以及纠纷解决方式的选择幅度，达到为土地承包经营权人提供最为充分的救济途径的目的。然而尽管《仲裁法》第七十七条只规定将家庭承包纠纷排除于商事仲裁范围之外的原因，主要在于当时的其他方式承包还不普遍，尽管《农村土地承包法》将其他方式承包纠纷与家庭承包纠纷一并规定为可以申请农村土地承包纠纷仲裁机构仲裁，但从其他方式承包纠纷的性质看，并不具有《仲裁法》第七十七条作出排除性规定的特殊情形。而且商事仲裁实践中已经有管辖其他方式承包纠纷的案例。所以应当认为其他方式承包纠纷当事人可以选择商事仲裁或者农村土地承包仲裁。据此，在理解《解释》第二条第三款“当事人对仲裁裁决不服并在收到裁决书之日起三十日内提起诉讼的，人民法院应予受理”的规定时，应当注意如果属于其他方式承包当事人对商事仲裁裁决不服提起诉讼，应不予受理。
仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。《仲裁法》框架下的仲裁管辖权的行使须以当事人自愿达成仲裁协议为依据，而从《农村土地承包法》的规定看，这一前提在农村土地承包纠纷仲裁中是不存在的。也就是说，即使当事人没有在合同中约定仲裁条款或者另行达成仲裁协议，其亦可将争议提交农村土地承包仲裁机构。[10]但若一方当事人申请仲裁而另一方当事人提起诉讼，基于仲裁管辖与司法管辖的不同性质，前者以当事人自愿接受为前提，在另一方当事人不愿接受仲裁管辖的情况下，受诉人民法院应当依法受理选择诉讼一方当事人的起诉。同时为避免管辖冲突，人民法院应当书面通知相关的农村土地承包仲裁机构。若当事人已经应裁并做出答辩，则表明其同意接受仲裁管辖，相应仲裁机构对纠纷已经具有了管辖权。在此期间当事人又提起诉讼的，人民法院应当不予受理。已经受理的，应当驳回起诉。
是否约定仲裁条款或者另行达成仲裁协议，取决于当事人的意思自治。如果合同中设有仲裁解决纠纷的约定，因该约定毕竟属于当事人对争议解决方式的合意，故在当事人之间应当具有约束力。这种约束力是特定当事人就纠纷产生后首先通过仲裁方式解决纠纷达成合致的应有之意。否定它也就否定了土地承包合同或者土地承包经营权流转合同作为民事合同的本质特征。而尊重该约定在当事人之间的拘束力不会构成对立法目的以及程序正义的违反。此种情况下，一方当事人向人民法院起诉的，应当按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第145条至第148条的规定处理。但需明确的是，此种约定不能产生一裁终局的效力。
（三）农户代表人诉讼
在解决有关农户诉权行使的问题之前，首先要厘清的是诉讼当事人的问题。作为民事诉讼理论的重要组成部分，当事人理论解决的是“何者能诉、如何为诉”的问题。前者包括一般意义上的诉讼资格要件和特定意义上的诉讼资格要件；后者则说明了在多样化的诉讼形式（单一诉讼或者集合诉讼）中，当事人以何面目出现。[11]“何者能诉”有两个基本点：当事人能力和诉讼能力。其分别指向成为民事诉讼当事人所应具备的法律意义上的一般性资格和有效地实施或者承受诉讼行为所必需的能力，并对应于民法上的权利能力和行为能力。从权利能力的角度看，一般说来，依据民法享有民事权利能力的人，就会享有当事人能力。因为将实体法中权利能力与诉讼法中当事人能力对应起来的观点，在私益纠纷的解决中，是一种最为直接、最具效率的做法。[12]《农村土地承包法》第15条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。据此，特定集体经济组织内部的农户是家庭承包方式中，唯一的土地承包经营权的权利主体。《民法通则》在有关民事主体的规定中对农村承包经营户的民事主体地位亦给予了肯定。作为土地承包经营权的权利主体，农户不仅依法享有诉讼权利承担诉讼义务，也能够以其财产承担不利的诉讼后果。所以说，农户具备了当事人能力。从行为能力的角度讲，农户是一定家庭成员聚合的团体，这些成员个体具备了通过一定形式实施诉讼权利并承担诉讼义务的现实可能性。因此，在诉讼能力方面，农户并不欠缺成为诉讼当事人所应具备的内在要件。
在实务中，如何确定农户行使诉权的具体形式问题上，主要有两种做法：一是直接将农户户主或者户代表作为当事人；二是将诉讼时所有家庭成员全部都列为当事人。而这两种做法都是不正确的。《解释》第四条规定农户代表人代表农户进行诉讼的目的在于，坚持农户的诉讼主体地位，方便当事人行使诉权。其出发点有二：1、贯彻立法精神的必然选择。作为承包方的农户既是土地承包经营权唯一的权利主体，也是相关诉讼中己方唯一的当事人，生效法律文书约束的是农户。农户系由一定数量的家庭成员构成，其构成人员往往由于生死等原因而处于变化之中。但在土地承包经营权存续期间，以该农户家庭为同一生活单位的具有本集体经济组织成员资格的人，都要接受生效法律文书所确定的权利义务关系，而不仅仅只是诉讼时的农户家庭成员，其后新增的农户成员亦同之。所以只有确立农户代表人代表农户进行诉讼的诉讼模式，才能在彰显农户之诉讼当事人地位的同时，科学界定生效法律文书既判力的主体范围；2、实务操作需要的必然要求。抛开前述法律规定层面的因素，在评估如何确定农户为一方当事人的诉讼模式，方能可操作、有效率地完成诉讼程序、实现程序目的的时候，尚需对此类诉讼实务有一个客观的认知。在社会生活日益活跃和复杂的今天，要求农户所有构成人员都来参加诉讼或者因农户成员的变化而随时变更诉讼主体的做法不仅不经济，而且也是不必要的。诉讼能力制度之旨趣亦应存乎对无效率情形的补救和完善，而不是使其变得更为艰难和高成本。
在农户代表人诉讼模式中，需要明确的问题有三个：1、农户代表人并非诉讼当事人。其与所代表的农户是不同的民事主体，在农户才是当事人的诉讼程序中，农户代表人不具有诉讼当事人的地位；2、农户代表人与《民事诉讼法》第54条和第55条（代表人诉讼）规定的诉讼代表人并非同一含义。《民事诉讼法》中代表人诉讼的核心含义是，一方当事人人数众多时（确定或者尚未确定），由这一方当事人推选代表人代表该方为诉讼行为。在诉讼机理上，它以共同诉讼为基础，代表人是身处己方的当事人之一，被代表的人也是案件的当事人。而在农户与相对方的诉讼中，农户一方只有一个当事人，即其自身。农户代表人在诉讼中则不具备当事人地位。换言之，此时不存在“当事人一方人数众多的共同诉讼”；3、农户代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，是否必须经其他家庭成员同意的问题。《解释》第4条对此并没有做出规定，主要考虑是这样规定的实际意义并不很大。第一，《民事诉讼法》代表人诉讼制度中，有必要作此规定的原因在于，代表人与被代表的当事人虽属同一方当事人，但各自仍然具有相对独立的利益需求。换言之，他们的利益是可分的。在该利益集团中，并不存在牢不可破的“共同利益”。对诉讼代表人之代表行为实施有效的监督和制约，对维护人数众多的一方当事人利益而言，关系尤巨。但在农户代表人诉讼中，代表人与其他家庭成员是基于血亲或者姻亲等原因构成农户，他们之间存在坚固的信赖基础和共同利益。代表人的个人利益与农户的团体利益同其命运。在正在进行的诉讼程序中，没有充分和现实的理由怀疑农户代表人是否会站在整体的角度争取最大化的诉讼利益。所以，此时并不存在确立克制其恶意损害其他家庭成员利益之监督机制的必要，退而言之，这种必要性并不强烈。再者，农户成员并非此诉讼中的当事人，所以农户代表人代表的只是农户，而不是农户成员。最后，农户成员可能由于外出务工、学习、入伍等各种原因不在农户所在地生活，如果要求农户代表人的诉讼行为须经其他家庭成员同意，无疑将导致该诉讼进程的拖延。所以说，《解释》第4条确立的农户代表人诉讼是一种全新的制度模式，它是在民事诉讼理论基础上，充分关注农村土地承包纠纷实际情况的产物。
在《解释》第4条规定基础上，法律文书首部的设置方法应当是:1、根据《解释》第4条的规定确定农户代表人；2、以该代表人姓名后缀“承包经营户”作为诉讼当事人的称谓；3、另行标注农户代表人的姓名、性别、年龄等自然情况。农户代表人可以代表农户委托诉讼代理人。
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[1]郭洁：《农地承包合同的法律性质及立法构建》，载于《法制与社会发展》第2002－1期。
[2] 2003年11月4日，全国人大常委会执法检查组第二次全体会议认为，国务院有关部门及最高人民法院应在职权范围内尽快建立健全与《农村土地承包法》相配套的法律规范体系。2004年1月2日，全国人大常委会办公厅以常办秘字〖2004〗2号文发出《关于转请最高人民法院落实农村土地承包法执法检查报告改进执法工作的通知》，明确提出“对审判土地承包纠纷案件适用法律反映出的一些问题，最高人民法院应尽快作出司法解释”。
[3]《农村土地承包法》第十六条第（二）项规定：承包地被依法征用、占用的，承包方有权依法获得相应的补偿。
[4]2001年7月9日，最高人民法院研究室对广东省高级人民法院请示所作《关于人民法院对农村集体经济所得收益分配纠纷是否受理问题的答复》（法研[2001]51号）的内容是：农村集体经济组织与其成员之间因收益分配产生的纠纷，属平等民事主体之间的纠纷。当事人就该纠纷起诉到人民法院，只要符合《民事诉讼法》第一百零八条的规定，人民法院应当受理。2001年12月31日，针对相同问题，最高人民法院研究室对陕西省高级人民法院请示所作的《关于村民因土地补偿费、安置补助费问题与村民委员会发生纠纷人民法院应否受理问题的答复》（法研[2001]116号）认为：此类问题可以参照法研[2001]51号答复办理。而2002年8月19日，最高人民法院立案庭对浙江省高级人民法院《关于徐志珺等十一人诉龙泉市龙渊镇第八村村委会土地征用补偿费分配纠纷一案的请示》所作的（2002）民立他字第4号答复则认为：土地补偿费属于农村集体经济组织所有，只能用于发展生产和安排就业，不能挪用和私分。农村集体经济组织成员与农村集体经济组织因土地补偿费发生的争议，不属于平等主体之间的民事法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。对此类争议，人民法院依法不予受理。对于不需要由农村集体经济组织安置人员的安置补助费，和地上附着物与青苗补偿费发生的争议，属于平等主体之间的民事权利义务争议，属于人民法院受理民事案件的范围，此类争议人民法院应当作为民事案件受理。由此可见，有关承包土地征收补偿费用分配纠纷应否纳入民事诉讼范围的争论，实际上是指向了土地补偿费。
[5]按照《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》的规定，最高人民法院的司法解释只能是以最高人民法院名义发布的编有法释文号的批复、解释或规定。
[6] 廖永安：《我国民事诉讼主管范围之问题评析》，载于《现代法学》第2005－1期。
[7] 赵旭东：《公司僵局的司法救济》，载于人民法院报，2002-02-08，（3）．
[8]参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年12月第一版，第138－139页。
[9] 该条规定： 国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及承包合同管理的指导。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。
[10] “农村土地承包纠纷仲裁管辖不以当事人达成仲裁协议为前提”这一《农村土地承包法》的立法本意，在起草制定过程中的《农村土地承包纠纷仲裁条例》中亦有体现。
[11] 参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年12月第一版，第342页。
[12] 参见兼子一：《民事诉讼法体系》，(日)酒井书店昭和29年版，第109页。
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理解与适用（2）
四、处理家庭承包纠纷案件应当注意的几个问题
以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是农村的基本经营制度，是党和国家农村政策的基石，是充分发挥亿万农民的积极性、促进农村经济发展和社会稳定的根本保证。对通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的保护，是整个《农村土地承包法》的立法重点，因而《解释》对家庭承包纠纷案件的处理所设的条文也是最多的（共计14条）。理解与适用中，有必要特别注意的主要有以下几个方面：
（一）违法收回、调整承包地以及承包方弃耕、撂荒承包地纠纷的处理
家庭承包项下，土地承包经营权人享有的是一种物权。土地承包经营权的这种物权属性，早在《民法通则》中即有规定。《民法通则》第5章（民事权利）第1节（所有权和与财产所有权有关的财产权）第80条第2款规定：对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。民法理论通说认为，《民法通则》第5章第2节是对物权所作的规定。对于土地承包经营权究属何种物权，《农村土地承包法》实际上已经给出答案，即用益物权。该法第1条在表述土地承包经营权的物权种类时，使用的就是“土地使用权”。《物权法（草案）》更是将家庭承包中的土地承包经营权与建设用地使用权、宅基地使用权以及地役权等规定于“用益物权”编。民法对私权提供保护的立场肇始并滥觞于物权，因而其对物权的保护也是最为彻底和坚决的。物权受到侵害之后，如果没有物权请求权须臾不可分离的救济，物权之圆满就无法实现。土地承包经营权作为用益物权之一种，其意义不仅仅在于对土地的占有、使用和收益，更重要的是通过对权利人占有、使用和收益土地权利的保护体现此种权利的基本生活保障功能。所以相比其他种类的用益物权，对土地承包经营权所提供的救济途径和力度当然没有理由为弱。发包方违反《农村土地承包法》收回、调整承包土地，侵犯了土地承包经营权人的权利客体，构成对土地承包经营权最直接的侵害。土地承包经营权人有权基于物权人的身份选择物权的保护方法。至于发包方是否已经就标的物另行设立了承发包关系，对其侵害行为的成立不生影响。此外，土地承包经营权是权利人赖以生存的根本，对其权利受损状态的坚决矫正，具有十分重要的现实意义。即便家庭承包的投入成本和效益要远远大于和小于规模化农业，但我国目前的农村社会现实决定了，尊重和维护每个农户依法享有的土地承包经营权的立场，仍然具有绝对的现实意义。在比较土地承包经营权人与他人利益的时候，必须维护前者的利益。基于此，《解释》第6条第1款规定，对承包方要求返还承包土地的诉讼请求，应予支持。但应当注意一个问题，家庭承包土地承包经营权自承包合同生效时设立，并不以登记为生效要件，所以发包方违法收回、调整承包地后，与他人另行订立承包合同将该土地发包的，承包方所请求的损失赔偿应当以当事人具有过错为原则。除非承包方能够证明他人有过错，否则承包方的损失仅应由发包方负赔偿之责。
对涉及承包方弃耕、撂荒承包土地纠纷的处理，需明确以下三个问题：1、承包方弃耕撂荒承包地有其深刻复杂的背景，《农村土地承包法》对发包方收回承包地有严格的限定，并未规定此种情形下发包方可以收回承包地。从维护土地承包经营权人利益的考虑出发，弃耕撂荒承包地的承包方要求返还承包地的诉讼请求，亦应予以支持。2、发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包土地的行为，同样不具有合法性。有观点认为，《土地管理法》第37条第3款规定，承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。该条规定并未将农户为承包主体的情形纳入其中，且结合家庭承包所具有的特殊性，其结论是不能成立的。《农村土地承包法》作为针对农村土地承包的专门立法，其第26条对承包期内发包方收回承包土地的规定是非常严格的。只要不属于“承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的”的情形，发包方不得收回承包土地。此规定属于法律所设的禁止性规定；3、从《土地管理法》确立的耕地保护的立法政策出发，地尽其用、维持土地的农业用途也是承包方的法定义务。这一点在《农村土地承包法》第17条第（3）项规定中也有体现。不论其出于何种原因弃耕、撂荒承包土地，均属对法定义务的违反，其主张弃耕、撂荒期间损失的主张，就没有合法依据。发包方虽然不得收回承包土地，但其本着发挥土地利用价值的角度，采取措施避免承包土地荒废带来的损失，具有合理性。但必须明确，在权利人（承包方）要求返还的时候，应当返还。
为在司法审判中做到土地承包经营权人利益与他人利益之间的合理平衡，避免权利行使对既存社会关系无成本的“破坏”，依法保护他人的合法权益，《解释》第6条第2款规定，如果他人在土地上有合理投入，承包方作为该投入的利益既得者，须对他人予以补偿。
（二）认定承包方自愿交回承包土地应严格限定
《解释》第10条在征求意见过程中，曾有不同观点认为，土地承包经营权毕竟属于权利人的私权利，是否放弃承包土地，当视其意思。即使承包方未按照《农村土地承包法》第29条规定的程序交回承包土地，只要在实际交回承包土地之后的一定时间内（如半年），承包方没有明示提出异议，即应推定其系自愿交回土地。
土地承包经营权对权利人而言属于私权，没有异议。但这种私权的意义，不可仅在民法层面予以考量。必须看到其所具有的社会意义乃至政治意义。在农业税费负担沉重的阶段，农民承包经营土地的积极性大受挫折，放弃承包土地的现象十分普遍。如果对其自愿交回土地进行上述观点所持的推定方法，那么将会有多少农民在“自愿交回承包土地”的旗帜下沦为失地者是难以想象的。更为严重的是，失地者在本轮承包期内也无法再取得保障其基本生活的土地承包经营权。这对整个社会的稳定将构成极大的威胁。经与立法机关沟通，《农村土地承包法》对自愿交回土地进行严格限定的本意即在于此。据此，《解释》第10条对认定承包方自愿交回承包土地做了严格限定。
（三）土地承包经营权流转纠纷处理中应当注意的问题
1、认定土地承包经营权转让合同的效力应进行具体分析
根据《农村土地承包法》第34条的规定，土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。以转让方式流转土地承包经营权是承包方依法享有的权利。该法第37条规定，承包方采取转让方式流转土地承包经营权的，应当经发包方同意。实践中，大多数观点认为，只要未经发包方同意，承包方与他人订立的土地承包经营权转让合同即为无效。
对“发包方同意”与转让合同效力之间的关系，即在确定土地承包经营权转让合同的效力时，还必须结合《农村土地承包法》第34条以及第37条的立法本意，不能过于简单。转让合同的标的物是承包土地的土地承包经营权，而转让方获得土地承包经营权是通过家庭承包方式。用于家庭承包的农村土地即使不属于基本农田，一般也对农业生产具有重要意义，因此应受用途管制。对受让方取得承包土地是否用于农业用途以及受让方是否具有农业经营能力，必须有所限制。而转让方往往出于经济目的或者其自身的其他原因，无法对此进行有效审查。再者，承包方并非承包土地的所有权人，而发包方作为集体土地的经营管理者以及设定土地承包经营权的承包合同的一方当事人，当同一承包土地的承包经营权利主体发生变化的时候，即使将承包合同视为一般的民事合同，根据《合同法》第88条之规定，亦应经发包方同意。从这两个角度讲，承包方转让其土地承包经营权须经发包方同意，否则转让合同即为无效的观点是成立的。 但经与全国人大法工委以及中央农村工作领导小组等部门交换意见后，我们得知《农村土地承包法》第37条规定的目的并非意在限制土地承包经营权人的流转自主权，而是为了充分保护承包方的权益。因为土地承包经营权对农民而言至关重要，一旦转让，在承包期内就无法再行取得土地承包经营权。土地承包经营权是一种以农村土地的承包经营为内容的用益物权，在性质上等同于国有土地使用权。后者的权利人在转让其土地使用权时就无需土地所有者的同意。立法之所以规定土地承包经营权人转让其土地承包经营权应经发包方同意的考虑，主要有三个原因：（1）这是农业在我国国民经济中的基础性地位决定的；（2）土地承包经营权人与国有土地使用权人在判断和承担市场风险的能力上存在差异，所以，必须为土地承包经营权人的利益做出更加细致的考虑。（3）与国有土地使用权人在转让其土地使用权时主要考虑的是经营利益不同，土地承包经营权对权利人而言更重要的是一种生存利益。当然，这不能成为藉此侵犯承包方依法享有的流转土地承包经营权自由的理由而已。
因此可以说，《农村土地承包法》有关家庭承包方以转让方式流转土地承包经营权规定的立法本意应当是：鉴于家庭承包方的普遍弱势地位（表现在经济上、风险判断和防御上以及法律意识上等等方面），以及土地承包经营权对其基本生存的重要意义，在充分保护土地承包经营权人流转自主权的同时，有必要通过合理的外界帮助（发包方同意），达到保护土地承包经营权人合法权益、促进农业农村经济发展和农村社会稳定的立法宗旨。
基于此种考虑，《解释》第13条规定，发包方无法定理由不同意或者拖延表态的，不影响土地承包经营权转让合同的效力。发包方不同意土地承包经营权转让的法定理由主要是：承包方尚不具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源的；转让合同存在强迫签订的情形；改变了承包土地的农业用途；受让方不具有农业生产经营能力等。至于流转的期限超过了承包期的剩余期限的问题，则属于超出部分无效，而非整个转让合同无效的理由。《解释》实际是运用了立法目的解释的方法，其规定与《农村土地承包法》的立法目的是一致的，两者不存在矛盾之处。
2、家庭承包方以土地承包经营权设定抵押的行为无效
通过家庭承包方式取得的土地承包经营权能否进行抵押，在《农村土地承包法》制定过程中就存在争议。肯定的观点认为，从农业生产的发展趋势看，在进行规模化集中生产经营的时候，往往需要大量的资金投入。通过土地承包经营权的抵押可以开辟更为有效和疏通的融资渠道，切实解决农业生产的资金困难。许可抵押的这一优势，在当前农村金融体系尚不健全，农民融资渠道匮乏的情况下，对农民生产积极性的调动，促进农业生产的产业化和现代化，增强农村经济的活力和创造力等方面的积极意义尤为明显。但还应看到允许以土地承包经营权进行抵押的负面效果和实务可能。以土地承包经营权设定抵押权，在抵押权实现时将有可能导致土地承包经营权人丧失这项极为重要的权利和基本生活保障，从而沦为失地农民。这不仅是社会问题，更有可能演化为政治问题。此外，如果农民不能偿还到期债务，抵押权人如何处置抵押物，也是不容忽视的实际问题。毕竟承包土地与一般抵押物的变现能力是不同的。这种麻烦在很大程度上也会制约抵押权人接受这一特定抵押物的积极性。抵押权作为担保物权，依物权法定原理，抵押担保物的范围亦应遵从法定。土地承包经营权在性质上实为集体土地使用权，根据《担保法》第37条第（2）项和第34条第（5）项规定，除了依法经发包方同意抵押的“四荒”等荒地的土地使用权外，集体土地使用权不得抵押。[1]而《农村土地承包法》对家庭承包方是否可以采取抵押方式流转其土地承包经营权未作规定，但这不是无意的疏漏，更不是意在将其划入“等内等”而列入“其他方式”。其顾虑正在于前所述及的理由。基于此种考虑，《解释》第15条规定以土地承包经营权进行抵押的，应当认定为无效。
3、情事变更原则在流转价款纠纷案件中的严格适用
情事变更原则是指，法律效力发生原因之法律要件（法律行为或其他法律事实）之基础或环境之情事，因不可归责于当事人之事由，致有非当时所得预料之变更，而使发生原有效力，显有背于诚信原则（显失公平）时，应认其法律效力有相当变更之规范。[2]情事变更原则的要件有：（1）须存在情事的变更。“情事”包括构成法律行为（如合同）成立当时的环境或者基础的一切情况。它是当事人为一定法律行为的背景，其与法律行为的达成具有社会观念普遍认可其为客观必然的因果关系；（2）情事发生变更，须在法律行为成立后，债之关系消灭之前；（3）情事之变更，须为当事人未能预料并且无法预料；（4）情事之所以发生变更，是由于不可归责于当事人的原因；（5）情事变更后，维持原有法律行为之效力必须构成当事人间利益的显失公平。众所周知，情事变更原则在《合同法》制定过程中，就存在着激烈论争。鉴于其与正常商业风险的不易界别，以及实际运用可能出现的负面效果，《合同法》最终对此未作规定。
在中央出台了一系列惠农政策之前，土地承包经营权的流转大多为零流转价款或者负流转价款（俗称“倒贴皮”、“倒贴水”）。随着农业税减免力度加大、进程加快以及农业补贴政策的贯彻落实，继续履行原来的约定，在当事人之间无疑造成了显失公平的后果。而这是由于国家基本农业政策的重大调整所致。对于流转合同而言，属于订立当时的基础或者环境，因不可归责于当事人的事由发生的非当初所能预料的变更。可以预见，此类纠纷在今后一段时期内极有可能大幅度增长。虽然基于种种顾虑，《合同法》并未规定情事变更原则，但这类情形显然不属于立法者当时顾虑的情形。此中之“显失公平”极具代表性，如不设置相当规则予以协调，其后果就无法排除。换言之，不确立一定的协调原则，土地承包经营权人的基本权利就有可能得不到最起码的保护。情事变更原则的制度功能，可以为其解决提供有益的参考价值。尽管对此的争论历来存在，但经与立法机关沟通，在这一类纠纷中借鉴情事变更原则的制度机理是可行的。但在适用该条规定的时候，必须严格掌握。要看纠纷产生的原因是什么、原约定是否造成当事人间权利义务显失平衡的结果等。不能动辄变更当事人的约定，践踏合同的严肃性。
在适用《解释》第16条规定时，应当格外注意的问题有二：（1）情事变更原则的适用期间应当是法律行为成立后，债之关系消灭之前。对于那些流转价款已经在情事发生变更之前给付的情形（一次性给付），因双方债之关系已归于消灭，故不应适用。不独于此，即使情事变更发生于清偿期届至之前，但不公平之结果系在清偿（给付）之后始发生，亦排除情事变更原则的适用。注意此节的意义还在于，法律规范的目的在于定纷止争，而不是因此引发更多的争端；（2）情事变更原则之宗旨在于透过法理消除当事人之间利益显失平衡的局面，但质言之，处于显失平衡的仍为特定当事人之间的利益关系，所以，在没有当事人声请的情况下，人民法院不得主动援引情事变更原则的适用。换言之，情事变更原则之适用应以当事人主张为其要件。
4、流转期限纠纷的处理
从调研情况得知，在实践中有很多土地承包经营权流转合同并无流转期限的明确约定。由此引发了一些何时可以主张终止流转关系的纠纷。对当事人未约定流转期限或者约定不明的期限，《合同法》第232条的规定可资依据，应无异议。此外，考虑到农业生产的季节特殊性，为避免造成不必要的损失，对何时收回流转承包地的纠纷，《解释》参考我国台湾地区“民法”第460条所持立场，[3]规定承包土地交回的时间应在农作物收获期结束后或者耕作期开始前。惟需注意的是，如果流转的承包土地是用于林业用途，因其生长期一般较为漫长，若只许可承包方在收获期结束后才能收回承包土地，显不妥当。故应作例外处理。
应当注意的问题有二：（1）《农村土地承包法》第32条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。 从土地承包经营权是否易主的角度划分，该法规定的土地承包经营权流转方式可以分为两种：一是土地承包经营权权利主体发生变更的流转，如转让；二是土地承包经营权权利主体未发生变更的流转，如转包、出租。在前一种流转方式中，因转让方（原土地承包经营权人）已经丧失其土地承包经营权，故在流转期内并不存在返还承包地的问题。所以《解释》第17条规定系针对土地承包经营权权利主体未发生变更的流转，如转包、出租等；（2）之所以将此类纠纷的处理依据参照《合同法》第232条的规定，盖因转包只是农村社会约定俗成的称谓，立法之肯认不在于其法律特征与出租有什么不同，只是对习惯称谓的确认和尊重。
5、因承包地收回导致的流转价款支付纠纷的处理
适用于《解释》第9条规定的流转形式，只是土地承包经营权权利主体未发生变更的流转，如转包、出租。土地承包经营权流转以流转方已经依法取得并持续地享有土地承包经营权为前提。土地承包经营权人于承包期内，全家迁入设区的市，转为非农业户口的，因其不再需要土地承包经营权所提供的基本生活保障，故其承包土地应当交回发包方。对于该承包方而言，其亦丧失了原享有的土地承包经营权。此时，原已设定的土地承包经营权与发包方享有的集体土地经营管理权发生混同，即归属于发包方一人。现在的问题是，如果认为原作为流转基础的土地承包经营权不存在了，如何保护业已设定的土地承包经营权流转关系中的相对方的利益。依据物权法原理，一物之上如果发生所有权与其他物权归属同一人的混同情形，该其他物权消灭。但这也有例外，即若本应消灭的物权已为第三人权利标的时，即使发生同一物上所有权（表现在承包土地上可以认为是集体土地的经营管理权）与该其他物权的混同，该其他物权亦不消灭。[4]由是可知，原承包方虽丧失了土地承包经营权，但该权利并未消灭，而是回归到发包方手中。既然这个权利还在，基于该权利原已设定的流转关系中的权利义务，亦应复归于发包方。此外，仅以债权让与或者债务承担等原理理解《解释》第9条规定的依据，显然是不全面的。如欲全面诠释《解释》第9条的理论基础，民法中的“契约承担”可资借鉴。契约之承担是一种糅合债权让与、债务承担以及当事人地位移转之准物权行为，按其性质为处分行为，而非负担行为，故应与契约承担之原因行为加以区别。[5]契约承担发生后，承担者（发包方）承受原承包方在流转合同中的整体法律地位，享受其权利，负担其义务。《解释》第9条的规定正是基于此种考量。应当注意的是，该条虽然是从正面对发包方取代原承包方地位收取流转费用所作的规定，但其意旨更在于，发包方必须承受原已设定的土地承包经营权流转关系，不得擅自变更或者解除该流转关系。
关于《解释》第9条规定的学理基础，尚有以下三个问题应当明确：1、不能依“买卖不破租赁”作为解释依据。买卖不破租赁之成立要件之一就是，出租人将租赁物之所有权（本例中为土地承包经营权）让于第三人。权利之让于是指一切权利人经由法律行为转让权利的情形，包括买卖、赠与、互易、出资以及遗赠等。而发包方依据《农村土地承包法》第26条规定将土地承包经营权集于一身，同其与承包方之间通过法律行为移转土地承包经营权的情形是不同的。2、在继续性债之关系存续期间发生契约承担的，承担人一般仅对契约承担后所发生的义务负承担之责。契约承担之前，因原承包方的原因产生的损害赔偿（如瑕疵担保），应由原承包方承担。
（四）截留、扣缴承包方之承包收益或者流转收益不得主张抵销
抵销是指互负给付种类相同债务的二人之间，一方得以按对等数额与对方债务相互抵顶而均归消灭的制度，属于债之消灭范畴。抵消须具备以下四个要件：1、须二人互负债务；2、互负之债务须给付种类相同；3、据以抵销之债务须均届清偿期；4、用以抵销之债务非不能抵销。《合同法》将抵销规定为合同权利义务终止情形之一种。其进一步规定体现在第99条。该条规定了两种不能抵销之债务，即依照法律规定或者按照合同性质不得抵销。民法理论通说和各国立法通例均肯认，基于故意侵权行为而负担之债，其债务人不得主张抵销。发包方或者其他组织、个人截留、扣缴承包方之承包收益或者流转收益的行为，违反了《农村土地承包法》的强制性规定，属于故意侵权行为，应当承担该法第54条规定的侵权责任。结合《合同法》有关抵销的规定以及学理看，发包方此时并不具备主张抵销的法律条件。基于此，《解释》第18条第2款做出了相应规定。
五、处理其他方式承包纠纷案件应当注意的几个问题
其他方式的承包是作为与家庭承包相并列的承包方式规定在《农村土地承包法》之中的。总体而言，其他方式承包遵循的是效率优先原则，而家庭承包体现的是公平优先原则。在处理其他方式承包纠纷案件的时候，要针对《农村土地承包法》有关其他方式承包的具体规定，进行综合判断，以达到准确理解立法目的和适用法律依据的目的。
（一）本集体经济组织成员优先承包权行使的限制
《农村土地承包法》第47条规定： 以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。本集体经济组织成员所享有的优先承包权，系源于法律的直接规定，因而具有法定性。从权利作用的角度考察，该权利属于形成权。即依权利人单方意思表示，即可产生权利发生、变更、消灭或者其他法律效果的权利。本集体经济组织成员优先承包权的行使要件有以下几个方面：1、主张优先权的人须具备本集体经济组织成员资格；2、须于承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先权；3、须于一定期间之内行使优先承包权。《解释》第19条对本集体经济组织成员优先承包权的行使所作的规定，主要是从设定优先权的制度目的考虑，无非有二：
一是维护用以关注的特定秩序或者价值取向。农村土地主要应由本集体经济组织内部的农户承包经营，但土地承包经营权的确定与集体经济组织成员之间具有天然的密切联系。在一定意义上说，本集体经济组织成员也是划定土地承包经营权的前提条件。与适宜家庭承包的农村土地相比较，用于其他方式承包的农村土地（主要是“四荒”土地）同属特定集体经济组织的农民集体所有。在一些贫困山区，这些土地往往也是组织内部成员赖以生存和发展的重要资源。其他方式承包鼓励组织外部的单位和个人参与，但不是说就排除了组织内部成员的承包权利。这就是立法规定此优先承包权所关注的特定价值取向；
二是充分发挥物之效用。优先承包权的行使与保护，不可无度。不论是何种性质的农村土地，及时且有效率的利用对土地效用的充分发挥至关重要。如果对本集体经济组织成员优先承包权的行使期间无度纵容，必将导致土地利用目的的难于达成。《农村土地承包法》第48条规定： 发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。所以《解释》将本集体经济组织成员优先承包权的行使期间作与之相应的限制，是有法律依据的。即使实践中会出现极端个别的特殊情形，也不会在贯彻立法政策层面存在问题。
（二）一地数包的处理
家庭承包是在集体经济组织内部依据公平优先原则进行的土地承包方式，体现着强烈的基本生活保障特色。而其他方式承包则是针对不适于家庭承包的土地进行的效率优先的承包方式，其并不具备担负权利人基本生活保障的功能。在集体经济组织内部的家庭承包中，就同一承包土地签订两个以上承包合同的情形极为罕见。因此，涉及家庭承包中一地数包的纠纷基本不存在。但在其他方式承包中，因发包方就同一土地订立两个以上承包合同，承包方均主张取得承包经营权产生的纠纷，不仅存在于理论上，在实务中也有相应体现。所以有必要对此类纠纷案件的处理原则加以规定。
《农村土地承包法》虽在整体上将其他方式承包归入债的领域，但在具体保护方法上也有一些差异。从该法第49条规定来看，对于已经依法登记取得土地承包经营权证等证书的其他方式土地承包经营权之权利人，该法已经赋予其物权人的相应地位。换言之，承包方依法登记取得土地承包经营权证等证书的，即享有物权性质的土地承包经营权。从物权的静的属性上看，这种土地承包经营权同样具备直接支配性、独占性、排他性、对世性、绝对性、追及性。从物权的动的属性看，土地承包经营权具备排他效力、优先效力、追及效力及物权请求权的保护方式。当然，并不是说物权与债权在性质的区分上仅仅维系于是否经过登记、领证，但从《农村土地承包法》的立法本意看，不独已经赋予此类土地承包经营权人与家庭承包土地承包经营权人完全相同的权利行使自由，而且在保护方式上，两者也是一致的。退而言之，此类土地承包经营权已经具有公示效果，在产生权利冲突的时候，其应能够产生一定的优先效力。[6]所以，《解释》第20条在规定一地数包纠纷处理原则的时候，首先在原则上将此类土地承包经营权加以优先保护。对于均未依法登记的情形，因主张权利的各人均系依据承包合同，各所主张的权利均为债权。依据债权平等原则，依据权利性质的区别加以排序没有依据，只能确定生效在先合同的承包方取得土地承包经营权。因实践中不排除根据以上两种顺位原则均无法确定的情形，本着保护土地利用的角度，《解释》第20条第（3）项规定，已经依承包合同合法占有并实际承包经营的人取得土地承包经营权。但为避免恶意抢占的发生，该项也规定了除外条款，即争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。盖因此种先占发生在争议尚未解决之前，土地承包经营权在各权利主张人之间的归属，须待司法程序的最终认定。强行先占的行为和事实已与依承包合同合法占有并实际承包经营的情形判然有别，不可赋予两者相同的司法评价。
值得注意的是，《解释》第20条仅强调了“依法登记”，对取得土地承包经营权证等证书未作规定，其理由有二：1、从权利的公示方式角度看，依法在登记机关进行登记，即已完备了物权法意义上的公示要件，也只有依法登记才具有物权公示的实质意义。换言之，不动产物权的设定、归属与内容系以登记为根据，权属证书仅是权利人享有权利的证明，是表彰权利的凭证。确认不动产登记的决定性地位，不仅在长期的实践中得到肯定，亦为我国物权立法所选择；2、登记的完成与权利契据的取得往往有一个时间差，在这种情况下有必要对已经登记但尚未取得证书的权利进行保护。
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[1] 这一立场在《物权法（草案）》中也是得到肯定的，见第202条第1款第（3）项以及第206条第2项。
[2] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月第一版，第444页。
[3] 该条内容为：耕作地之出租人终止契约者，应以收益季节后次期作业开始前之时日，为契约之终止期。
[4] 相关立法例参见《日本民法典》第179条。
[5] 参见黄立主编：《民法债编各论》（上），中国政法大学出版社2003年6月第一版，第293页。
[6] 在2005年7月11日，《物权法（草案）》公开征求意见稿之前的稿子中，曾将其他方式承包土地承包经营权与家庭承包土地承包经营权一并规定在“用益物权”编第129条之中。但在公开征求意见的《物权法（草案）》中（实际上在2005年6月9日全国人大法律委员会审议稿中即已作出修改），则单独规定其他方式承包土地承包经营权适用《农村土地承包法》的有关规定（第139条）。笔者认为立法者在《物权法》制定过程表现出来的立法变化，至少说明了三个问题：1、两种方式的土地承包经营权在权利性质上存在不同，认为所有的土地承包经营权都是物权是不正确的；2、其他方式承包土地承包经营权的属性又并非都不属于物权。所以这就构成了对《农村土地承包法》立法本意进行探究的依据之
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理解与适用（3）
六、承包土地征收补偿费用分配纠纷案件的处理
征收应以合理、适当、及时的补偿为前提条件之一。土地征收补偿费用包括三个部分：地上附着物和青苗的补偿、安置补助费以及土地补偿费。《解释》的基本立场是：地上附着物和青苗的补偿费是对财产所有人财产损失的补偿，安置补助费是对需安置人员丧失具有生活保障功能的土地承包经营权的补偿，而土地补偿费则是对集体土地所有权消灭的补偿。涉及地上附着物和青苗的补偿费与放弃统一安置时安置补助费分配纠纷案件的处理原则，相对较为容易理解，难点在于土地补偿费一节。
综合《解释》制定过程中的调研情况和相关涉农信访情况可知，土地补偿费分配纠纷是涉农纠纷中的热点、焦点，更是审判实务中的难点。原《土地管理法》第30条和第31条虽有土地补偿费不能分配（其表述为私分）的规定，但已在１９９８年８月２９日该法修订时删除。而这一立法变化与土地补偿费的受益主体、农民集体所有的制度目的以及土地补偿费普遍分配到户（人）的客观现实是密切相关的。鉴于土地补偿费系对集体土地所有权丧失的补偿，在经民主议定程序决定分配的时候，其受分配主体应为征收补偿方案确定时具有该集体经济组织成员资格的人（农民集体）。这也是成员自益权的具体体现。否定这一点，就等于否定了由集体经济组织成员组成的集体在“农民集体所有”制度中的应有地位。
对“征地补偿安置方案确定时”的理解，应当注意这既不是土地补偿费分配方案确定时或者征收土地方案批准时，也不是征收补偿费用实际支付之时。其中，最有必要说明的是两种意见的取舍理由：即征地补偿安置方案确定时还是土地补偿费分配方案确定时。有观点认为，征地补偿安置方案确定时与集体经济组织内部通过民主议定程序确定土地补偿费分配方案之时客观地存在着一个时间差。如以前者为基准（如征地补偿安置方案确定时），则会导致在该时间差内取得并具有该集体经济组织成员资格的人，无法获得相应地土地补偿费分配权。此种结果与土地补偿费受益主体应为该集体经济组织内部全体成员的理念不符。《解释》的立场认为，土地补偿费是对集体土地所有权消灭的补偿，土地补偿费的受益主体是该集体经济组织内部所有具有成员资格的人。但受益主体与受分配主体是两个不同的概念。受益主体体现的是土地补偿费利益所及的终极性，而受分配主体范围的确定只能以某一时间点集体经济组织成员数为参照依据。否则，在集体经济组织成员数量因生死婚嫁等原因随时处于变化状态以及集体经济组织（自然共同体）具有长久延续性的情况下，将视角过分关注于某种“不确定”因素的结果，就是永远无法把土地补偿费分配至集体经济组织成员手中。因为任何一个时间点的确定，都不能解决前述观点的担心。受分配主体范围的确定，不可能也无法考虑其后新增成员。至于征收补偿方案确定后新增集体经济组织成员之利益，可以通过自然人民事主体间财产的民法延续方式解决（如共同财产制以及继承等）。在这个基础上，土地补偿费的受益主体是该集体经济组织内部全体成员的价值，才得以彰显。所以，将土地补偿费受益主体与受分配主体混同的观点是不正确的。在这个前提下，界定土地补偿费受分配主体范围的时间点时，应当考虑三个层面的问题：一是确定性要强；二是公信度要高；三是消极后果要小。从这三个方面比较看，征地补偿安置方案确定时无疑是最适当的选择。
实践中，涉及土地补偿费分配的纠纷主要有两种形态：一是因当事人认为其具有该集体经济组织成员资格，却被排除于分配范围之外而产生的纠纷；二是因分配方案实行差别待遇产生的纠纷。解决第一类纠纷的关键在于确定当事人是否具有集体经济组织成员资格。对于农村集体经济组织成员资格的确定问题，《解释》起草小组在大量调研和分析论证的基础上，对农村集体经济组织成员资格确定问题拟定了初步意见。最高人民法院审判委员会对《解释》稿进行讨论后认为：农村集体经济组织成员资格问题事关广大农民的基本民事权利，属于《立法法》第42条第（1）项规定的情形，不宜通过司法解释对此重大事项进行规定。根据《立法法》第43条规定，最高人民法院审判委员会第1346次会议通过决议，就农村集体经济组织成员资格问题，建议全国人大常委会作出立法解释或者相关规定。在缺乏这个前提的情况下，人民法院还不具备解决此类纠纷的必要条件。对于第二类纠纷，其症结则在于农村集体经济组织成员资格项下的土地补偿费分配权是应当均等，还是以权利义务一致为原则。笔者认为，土地补偿费分配中，所谓“权利义务对等”论是站不住脚的。土地补偿费是对集体土地所有权经征收而消灭的补偿。对原享有该集体土地所有权的农民集体而言，相应的土地补偿费是对财产和财产性权利丧失的补偿，而不是一种收益。所以不能将土地补偿费分配作为集体经济组织收益分配来看待。农村集体土地是对集体经济组织全体成员的基本生活保障，只要未被征收，该保障功能将与作为自然共同体的集体经济组织的所有成员共相始终。土地补偿费应当主要用于被征地农户的原因在于，若不如此就无法保障该农户的现实生活，这是目前的必然选择。换言之，若要有所“差别”，也只有这种“差别”是可以接受的。刨除这一部分以外，作为一种集体所有的自然资源，集体土地的形成与集体经济组织成员的个人劳动或者贡献没有关系。既然土地补偿费的受益主体是该集体经济组织内部的全体成员，则相应的土地补偿费的分配当然就没有体现所谓“权利义务对等”的合理性。惠及全体成员的土地补偿费分配权是基于成员身份而来，只能是均等的，这是成员权项下自益权平等性的必然要求。否则日后新增的集体经济组织成员将天然地处于不平等地地位。而对这种“平等性”的确保，属于对人的基本人权的维护。实践中差别待遇的“合理因素”，并非应与集体经济组织成员对土地补偿费的平等分配权在一个层面（或者说范畴）考虑的问题。大量存在的基于性别歧视等原因而进行差别待遇的做法，是对平等法制原则的违背，是对集体经济组织成员合法权益的侵害。
近年来，随着经济的持续快速发展以及城市化进程的加快，土地征收补偿领域引发的问题不断凸显。因我国疆域辽阔，地区发展水平很不平衡，不同区域的具体问题也不尽一致，所以用一种划一的方法无法解决全局的矛盾。换言之，在将来的集体土地征收补偿制度改革中，只能是确立一个一体遵行的大的原则，至于更加细致的确保被征地农民保持原有生活水平目的实现的制度规范，则需要根据不同行政区域的具体情况而定。国发【2004】28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定,省、自治区、直辖市人民政府应当根据土地补偿费主要用于被征地农户的原则，制定土地补偿费在集体经济组织内部的分配办法。可以预见，在不久的将来，更加明确和有效的土地补偿费分配规则之确立将成为现实。基于以上实际情况，为达到前瞻性衔接的目的，《解释》第24条后段，做了相应的技术处理。即：经过全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外。当然，如果将来的法律、行政法规对此有规定的，人民法院当然要遵行，这是不言自明的。
不论将来的制度设计是怎样的，在集体土地农民集体所有的框架下，以下两个问题都是值得格外注意的。
一是不能将土地补偿费的受益主体理解为丧失承包地的农户，理由是：1、势必导致把该农户（土地承包经营权之权利主体）等同于土地所有权人，这与立法确定的“农民集体所有”相冲突；2、农村土地既为农民集体所有，其担负的决不仅仅是该农户自身的基本生活保障功能。人多地少是我国的现实国情，土地资源的有限性与人口的增长趋势之间天然存在着矛盾，人地完整对应根本无法达到。在更为广阔（至少是超出每轮承包期）的时空范围内，将特定农村土地视作该集体经济组织内所有具有成员资格的人的基本生活保障，更加具有必要性；3、“主要用于被征地农户”的原则是为更好地实现公平，对其本意的理解，不应该建立在与集体土地农民集体所有制度相矛盾的基础之上。
二是不能将土地补偿费的受益主体理解为农村集体经济组织或者村委会、村民小组。因为农村集体经济组织或者村委会、村民小组虽然基于《农村土地承包法》第12条规定可以作为发包方，但根据《土地管理法》第10条规定，其只是特定范围农民集体所有土地的经营管理者，而不能也不应该作为该农村土地征收后的土地补偿费的终极受益主体。将《土地管理法实施条例》第26条有关“土地补偿费归农村集体经济组织所有”的规定理解为，农村集体经济组织是土地补偿费的受益主体是不正确的。否则，农民集体所有制度将异化为农村集体经济组织或者村委会、村民小组所有。
对《解释》第24条中“法律规定的民主议定程序”的理解，应当注意：民主议定程序是农村社会实现村民自治、发展农村基层民主的制度形式。现行法律中有关民主议定程序的规定主要有《村民委员会组织法》、《土地管理法》以及《农村土地承包法》。后两部法律中的民主议定程序主要针对承包地调整、承包方案的确定以及以其它方式将本集体农村土地承包给组织以外的单位或者个人等事项。只有《村民委员会组织法》中规定的民主议定程序是适用于所有集体重大事项的。从具体内容看，后两部法律中的民主议定程序较之《村民委员会组织法》的规定更为严格，即应达到三分之二多数，而不是简单多数（过半数）。这体现了立法者希望藉此限制“多数人暴政”发生的几率。实践中，土地补偿费分配方案的确定也是要通过民主议定程序决定，但到底应当按照上述哪部法律执行，并无明文规定。《物权法（草案）》公开征求意见稿第61条第2款第3项，将土地补偿费等费用的使用、分配办法，列入应当经本集体村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意的事项范围。但该法的施行尚需时日。在这种情况下，农村集体经济组织、村委会或者村民小组依据哪一部法律的规定确定民主议定程序的具体形式，不是人民法院审查的内容。关键是要看，是否存在侵犯集体经济组织成员分配权的情形。
综观《物权法（草案）》自二读稿至公开征求意见稿的四个稿子，一直都有“土地补偿费等费用的使用、分配办法，应当经本集体村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意”的内容。这表明日后正式公布的《物权法》极有可能会保留该规定。因此我们有必要对“土地补偿费等费用”中“等费用”的内涵进行探究。应当一致的认识是，其中并不包括地上附着物和青苗的补偿，但安置补助费是否含于其中呢？安置补助费是对权利人丧失土地承包经营权的补偿。如果承包地被征收的农户成员放弃统一安置，该笔费用应支付给他们。若仍需集体组织统一安置，则该笔费用就应当纳入集体管理范畴。立法如只规定土地补偿费的使用、分配办法应经民主议定，就会把这一部分费用的管理和使用、分配权完全交于少数人，在没有民主议定程序监督制约的情况下，极有可能产生滥用权力损害大多数集体成员利益的后果。由此可见，《物权法（草案）》相关规定的本意并不是将安置补助费绝对地纳入民主议定范围，而是考虑到了安置形式的复杂性，对农民权益进行更为周全的保护。
七、着重调解的问题
《解释》第26条对相关纠纷案件处理中，应当着重进行调解的问题做出了规定。调解是《民事诉讼法》第9条确立的民事诉讼基本原则之一。《解释》对若干类纠纷案件的审理特别规定调解的重要性，并不是说其他纠纷案件就可以轻视调解的重要性，其本意在于强调，因为对这些类型纠纷案件的简单处理有可能会造成一定程度的负面效果，而在依法保护权利人合法权益的同时，降低这种负面效果，对稳定生产关系、促进农业发展和维护农村社会稳定具有重要意义。对此，应有正确的认识。在调解过程中，应当严格依照最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》和《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》进行。同时，还要注意调解方法的灵活性，注意农民当事人以及农村社会的特点，以加强调解工作的针对性。
关于《解释》第5条和第6条中，有关合同约定甚至合同无效的情况下，规定着重调解的妥当性问题。调解以合法为基本原则之一，但这并不是说在民事行为无效的情况下，就绝对不能进行调解。在不涉及国家利益、社会公共利益以及他人利益的情况下，通过否定相关民事行为的效力并以此为前提针对无效民事行为的后果以及具体处理，在特定当事人之间进行调解与肯定该民事行为的有效性是不同的。换言之，正是否定了该民事行为的合法性，才为其后的调解奠定了基础。前述两类纠纷的现实情况是，发包方基本上已就违法收回、调整的承包地与他人建立了新的承包关系。尽管发包方的收回、调整承包地的行为应为无效，但本着确权保利的指导思想强调诉讼调解的作用，对于维护承包经营权人的权益以及减少机械适用无效后的返还原则所带来的消极影响具有积极意义。
八、《解释》的适用问题
（一）《解释》第27条规定：本解释自2005年9月1日起施行。施行后受理的第一审案件，适用本解释的规定。在理解与适用《解释》规定的时候，应当注意两个问题：1、不能认为只有基于《农村土地承包法》实行之后订立的承包合同产生的纠纷，才可以适用《农村土地承包法》或者《解释》的规定。因为《农村土地承包法》施行之前，二轮承包工作已经基本结束。如果将基于《农村土地承包法》施行前订立的承包合同产生的纠纷案件排除于《农村土地承包法》或者《解释》的调整范围，势必导致维护土地承包经营权人合法权益之立法目的的落空；2、在《解释》施行之前，《农村土地承包法》已经于2003年3月1日施行。在《农村土地承包法》施行后至《解释》施行前，因相关纠纷诉至法院的，人民法院虽不能援引《解释》的规定作为处理案件的依据，但应以《农村土地承包法》的相关规定作为案件处理的依据。
（二）最高人民法院曾在1999年7月8日公布施行了《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（以下简称为《试行规定》）。《解释》生效后，如何看待其与《试行规定》的关系问题，十分重要。在《试行规定》尚为有效的前提下，制定《解释》的必要性体现在：1、《试行规定》将土地承包经营权的保护限定在合同纠纷的范围内。[1]而总体上讲，《农村土地承包法》的主旨之一就是将土地承包经营权纳入侵权法保护范围。两者的出发点是不同的。《试行规定》对涉及侵害土地承包经营权的侵权纠纷以及征收补偿费用的分配纠纷并未涉及，而这一类纠纷才是当前,乃至今后农村土地承包纠纷案件的主体；2、《试行规定》确立的“农业承包合同纠纷”的处理原则，并未区分家庭承包与其他方式承包，其逻辑前提是把两种承包方式中当事人权利义务等同视之。而《农村土地承包法》对两种承包方式中当事人权利义务的规定是不同的。这就要求两种纠纷的处理规则应当有所差异。3、《试行规定》中有些涉及承包合同效力、土地承包经营权流转纠纷的规定条款，已与《农村土地承包法》的规定存在一定的冲突。比如《试行规定》第14条，规定承包方转包、互换土地承包经营权也须经过发包方同意，否则转包、互换行为无效，与《农村土地承包法》规定精神不符。此外，《试行规定》第15条规定承包方在流转土地承包经营权时，须经法律规定的民主议定程序并报乡（镇）人民政府批准，与《农村土地承包法》就土地承包经营权流转的规定不符。再如《试行规定》第24条对承包合同终止的规定，与《农村土地承包法》有关家庭承包中发包方收回承包土地的规定精神相悖。实际上，《试行规定》中诸如此类的规定，随着《农村土地承包法》的施行即已失去效力。但对整个《试行规定》，尚无必要予以废止，因为《试行规定》调整的合同纠纷不仅包括《解释》所调整的承包合同纠纷，还包括发包方就开发、经营和利用本集体经济组织所有的自然资源和其他资产，以及依法取得使用权的国家资源，与承包方所签订的承包合同纠纷。
对《试行规定》中已不适当的条款，《解释》第27条第2款已经做出了排除适用的规定。所以，人民法院在审理涉及农村土地承包纠纷案件的时候，应当注意到《解释》与《试行规定》的此种差异，准确适用案件处理的依据。
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[1] 如《试行规定》第一条规定：农业承包合同的当事人因承包合同发生纠纷向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。
