论缔约过失责任的赔偿范围

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        该文章发表在：民事审判指导与参考(2005年第3集)(总第23集)

出 版 社：法律出版社         出版时间：2006年01月01日
作    者： 陆凤玉            上海市第一中级人民法院
【内容提要】  我国《合同法》确立了缔约过失责任制度，但对缔约过失责任的赔偿范围未作规定，理论界、实务界也存在诸多争议。本文从分析缔约过失责任所保护的信赖利益入手，研究确定缔约过失责任赔偿范围应遵循的限定原则以及在司法实践中应注意的问题。
【关键词】  信赖利益  限定原则  司法认定
缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违反根据诚实信用原则产生的先合同义务，致对方因信赖产生损失而依法应承担的民事责任。我国《合同法》第42条、第43条对缔约过失责任作了相应的规定，但理论界、实务界对缔约过失责任的赔偿范围尚存在诸多争议。笔者试从分析信赖利益的内涵入手研究缔约过失责任的赔偿范围。
一、信赖利益的界定
民事责任一般以损害事实的存在为构成条件，缔约过失责任亦不例外。只有违反先合同义务一方的行为给对方造成损失时，才能产生缔约过失责任，其中的损害事实即信赖利益的实现不能。在缔约过失损害赔偿领域，信赖利益是指缔约人合理信赖合同有效成立而支出的财产成本或机会成本，以及该成本因合同有效成立而得以回复的利益。其特征如下：
(一)  信赖利益基于合理信赖而产生
在缔约人对合同有效成立产生合理信赖之前，其拥有的财产利益、机会利益均只是普通的既存利益，并不是信赖利益。只有在其因合理信赖并支出成本后，才产生信赖利益。
(二)  保护信赖利益的结果是将信赖利益回复至缔约前的状态
信赖利益损失是包括财产损失和机会损失，实际上是财产成本和机会成本因无法回复而导致的无意义消耗。信赖利益损害赔偿是将信赖人已消耗掉的财产成本、机会成本重新回复，使其因信赖而改变的财产状态再重新回复过来，重新拥有财产利益和机会利益。
二、缔约过失责任赔偿范围即信赖利益损害的界定
（一）缔约过失责任赔偿范围仅限于信赖利益，不应包括固有利益
固有利益，是指任何人的人身或财产不受他人侵害所享有的利益。主张缔约过失责任赔偿范围包括固有利益的学者，主要是基于缔约人未尽保护之责致相对人人身、健康受损害而承担缔约过失责任的情形。笔者认为，此情形下存在侵权责任和缔约过失责任的聚合。其中，缔约过失责任保护的是信赖利益，侵权责任保护的是固有利益。行为人未尽注意义务，侵害他人的人身或财产造成损害的，应当通过侵权法加以解决。如果将对固有利益的损害赔偿也通过缔约过失责任加以解决，势必混淆缔约过失责任与侵权责任的界限，不利于建立和谐的债法体系。
（二）缔约过失责任赔偿范围应包括消极损害
积极损害，又称所受损害，是被害人既存财产减少而受到的损失，包括为缔约支出的费用。消极损害，又称所失利益，是指现存财产应增加而不增加所失的损失，包括丧失有利订约机会的损害。
关于信赖利益中的机会利益，各国持不同态度。德国司法实践基于此项赔偿难以计算，而对于当事人丧失与第三方订约的机会损失不予判付，缔约过失责任赔偿的范围以实际损失为限。但允许当事人将信赖利益与不当得利相结合要求赔偿义务人赔偿，从而使受害人恢复到合同尚未成立之状态。英美法系尤其是美国司法判例则将机会损失予以量化。如Eby v. York-Division,Borg-Warner案中，原告因信赖被告之允诺而放弃原先在印地安那州的工作，并举家搬至佛罗里达州，原告抵达佛罗里达州，被告拒绝聘用原告。原告就其搬家费用、因搬家而丧失的工资及未来薪资提起诉讼。法院对前两项费用予以支持，其中第二项即机会成本。
我国有学者认为，缔约过失的信赖利益赔偿范围不包括机会利益。其理由是，信赖利益必须是一种合理的能够确定的损失，而机会所形成的利益很难合理确定，如果允许基于缔约过失赔偿机会损失，则缔约过失赔偿范围过大，这不利于确定责任。而且，机会损失在举证上存在困难，也会诱发当事人与第三人恶意串通，索赔巨大机会损失的费用。[1]笔者认为，此观点值得商榷。缔约人放弃其他的订约机会正是由于其经磋商、谈判并信赖相对人会与其签订合同。对于善意信赖人来说，机会损失确实存在，未获赔偿有违公平。而且，如果对其遵守缔约过程中诚信所遭受的该部分损失不予赔偿，不仅不利于诚实信用的建立，亦不足以让随意失信的责任人认识其违反诚信的严重性。
（三）信赖利益损害不包括非财产损害
综观采纳缔约过失责任制度的国家立法，对信赖利益损害是否包括非财产损害均无明确规定。笔者认为，缔约过失中的信赖利益损害不包括非财产损害。主要理由是：首先，法律行为有效与否原本就只关系到当事人财产上的得失，与非财产损害无直接关联；其次，根据合同的内容，合同无效一般不会引起信赖人生命、身体、自由、名誉受损的情形发生；再次，非财产损害作为特别情况在信赖利益赔偿的场合，恐非义务人所能预见；最后，非财产损害尤其是精神损害是无形的、主观的，缺乏客观依据，因此很难精确计算。
综上，笔者认为，缔约过失损害应包括：（1）订约费用，如邮电费用、至订约地或察看标的物所支出的费用；（2）为准备履约所支出的费用，如信赖合同成立而租赁房屋、雇工支付的费用；（3）为履行合同作准备所导致的停工待料或产品积压损失等；（4）因支出缔约费用或准备履约支出费用所失去的利息；（5）实现债权的费用，即债务人不履行自己债务时，债权人为维护自己权利或利益而消耗的合理费用；（6）善意相对人因信赖合同有效成立而丧失与第三人签订合同所受的机会损失；（7）因合同不成立、无效、被撤销而在市场上以合理价格购买同类标的物的差价损失。
三、缔约过失责任损害赔偿的限定原则
（一）信赖利益的赔偿不得超过履行利益
大陆法系缔约过失损害赔偿以信赖利益为原则，具体范围则视违反义务的态样而有所不同。若因违反保护义务，致相对人的身体健康或所有权受损害，则赔偿义务人应赔偿的是受害人于其健康或所有权所受的一切损害，不发生以履行利益为限的问题；若违反的是信赖义务，如没有适当说明而使他方支出无益费用时，则赔偿范围以履行利益为限。
美国第一次《合同法重述》第333条a款规定，不论在什么情况下，全部赔偿不得超过“全部合同价格”。第二次《合同法重述》第90条则规定了“弹性救济”，即赔偿的范围视受允诺人信赖允诺的程度而定，其最终目的仅是避免不公平的现象发生。美国学者富勒认为，应根据不同的信赖来确定是否需要期待利益作为信赖利益赔偿的最高限额。[2]在必要信赖场合，应该以合同价格为最高限额，因为如果对此不加以限制，则表明原告签订的是一份亏本合同，就是允许原告将自己的亏本损失转嫁给被告。为臻公平，必须通过参照其所要从事的生意合理预期到的利润或损失，来限制原告获取的赔偿。在附带信赖场合，则不以“合同全部价格”限制赔偿。因为此种信赖的负担以超过“全部合同价格”的数额转嫁给被告并不构成将原告的合同损失转嫁给被告。[3]
可见，两大法系信赖利益的赔偿均以履行利益为限作为基本原则，但均有例外情况。
笔者认为，缔约过失的损害赔偿范围应以不超过履行利益为限。首先，缔约人未尽保护义务致对方人身损害的情况下，发生缔约过失责任和侵权责任聚合[4]，其大部分实际损失通过侵权之诉获得赔偿，故此情形下缔约过失责任赔偿范围限于因合同不成立致相对人缔约成本及机会的损失。其次，缔约成本因合同不成立、被撤销或无效而成为损失时，这些损失若超过履行利益并按实赔偿，则如富勒所言，将导致受害人的合同损失转嫁给责任人，从而加重责任人的负担。再次，合理的信赖必然包含了合理的预见，当缔约人花费的缔约成本超过可预见的履行利益，则说明该缔约人势必会遭受亏本，此项亏本则与责任人的缔约过失并无必然联系。总之，信赖利益赔偿以履行利益为限旨在避免使信赖人处于一种比假定合同得到完全履行后所处的状况更好的状况。
（二）过失相抵原则
在受害人有过失的情况下，是否还可要求相对方承担缔约过失损害赔偿责任？对此学界有不同观点。肯定观点认为，受害人有过失可减轻赔偿余额或免除之[5]；否定观点认为，根据法条的规定，必须是信赖人善意无过失，如不具备该条件而受到损害，亦系咎由自取，法律自无须再予保护。[6]笔者认为，缔约过失责任的受害人应当是善意的，但并不要求其必须无过失。缔约过失损害赔偿中可适用过失相抵原则，双方互有损害的各自赔偿对方的损失。
（三）减损原则
对于缔约过失损害赔偿是否适用减损原则同样有肯定和否定两种观点。肯定观点认为，受害方有责任及时采取措施防止损害扩大，否则无权就扩大的损失要求赔偿。否定观点认为，减损原则区分的关键在于可避免与不可避免的损失，而信赖损害系业已发生的损失，无法避免，故不受制于减损原则。笔者认为，基于缔约过失责任类型的不断多样化，存在着缔约过失行为发生时信赖利益损害仍在继续的情形。如缔约人擅自终止谈判时，受害人应当终止其聘用的评估人员的评估工作，以避免评估工作继续进行而发生的损失。
(四)损益相抵原则
即赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所得到的利益从所受损害中扣除。如：缔约人口头承诺赠与对方一商铺三年的承租权，对方于是将自己原有店铺出租，又购买一些高档服装欲在缔约人承诺赠租的商铺出售服装，后遭被告反悔拒赠。此时，缔约人应承担的赔偿额应扣除对方出租其店铺的获利。
四、缔约过失责任赔偿在司法实践中应注意的问题
一）合理信赖的认定
缔约过程中，一方当事人对对方产生的信赖是否合理、一方当事人的行为、承诺是否足以使相对方产生信赖，是判定对方是否承担缔约过失责任的前提之一，通常也是司法实践中双方争议的焦点。笔者认为，应以第三方的身份判断一方作出的意思表示是否明确、肯定以及明确肯定的程度，从而判断这种意思表示是否客观上足以令缔约相对方信赖而为一定行为。如在二手房租赁合同的磋商过程中，持有钥匙的缔约人带承租方看房后，承租方随即信赖该缔约人为房东，与之签订租赁合同，并预付了房租。后终因该缔约人并非房屋的产权人或使用权人而致合同无效。此时，承租方不能以缔约过失责任请求损害赔偿。因为，作为一个有合理判断能力的人，仅凭对方持有钥匙不足以合理信赖对方是有权出租房屋的房东。
（二）机会损害的认定
机会损害的认定，应依据“合理赔偿”原则审慎进行，不能任意扩大。
首先，判断“与第三人订立合同的机会”是否真实存在。这里的“机会”是一种必然机会而不是可能机会，即善意缔约人若不是信赖能与相对人订立合同，就必然会与第三人订立合同，并且有履行能力。
其次，判断“与第三人订立合同的机会”是否已丧失。一方面因缔约过失行为，致使善意缔约人与相对人未订立合同；另一方面，善意缔约人不再存在与第三人订立相同标的合同的机会。如果第三人尚未与其他人签订合同并且仍有订立相同标的合同的愿望，则表示其尚未丧失机会。
再次，机会已丧失，机会损失则应结合“第四人”就相同标的与“第三人”订立合同而依此获得的净利润、善意缔约人的履行能力以及同行业的交易行情等因素综合认定。[7]
此外，缔约受害人存在机会损害的情况下，应仅赔偿机会损害，对于缔约费用则不予赔偿。因为，同时赔偿财产损害和机会损害，则会产生“重复赔偿”。受害人赢得订约机会即使履行顺利，其也要花费必要的缔约成本。机会损害的计算依据是参照其若得到订约机会并切实履行所获得的净利润。设若赔偿受害人财产损害又赔偿机会损害，则等于让受害人不付出任何成本即获得机会利益，这显然不公平。
（三）关于举证责任
对于缔约过失损害赔偿中的举证问题，学者们的见解亦是仁者见仁，智者见智。王利明先生基于其客观过错说认为“对诚实义务的违反，形成一种客观的过失，对此种过失的存在，应由受害人举证。”但也有学者持反对态度，认为“缔约责任以过错责任为归责原则，但在实践中应当适用过错推定责任。”其实质即要求实行举证责任倒置，由过错方承担举证责任。笔者认为，实践中由谁承担举证责任不能一概而论，应具体案情具体分析。一般情况下，应按照“谁主张，谁举证”原则，由受害方承担举证责任。如，擅自撤回要约的缔约过失责任、泄露或不正当使用商业秘密的缔约过失责任、违背意向书或许诺的缔约过失责任等，受害方主张权利时均应负担举证责任。但缔约中信赖利益损害存在种种复杂情况，有时由受害方举证行为人的主观过错存在较大困难。如果仍固守“谁主张，谁举证”原则，受害方势必陷入一种极为不利的地位。这种情况下，宜适用过错推定原则，由过失方承担举证责任。受害人只要证明自己有损失，且该损失是由对方的缔约行为造成的，法院即可从上述事实中推定对方有过错。被告方如要摆脱责任，则须举证证明自己主观上无过错。
（作者系刑一庭助理审判员  责任编辑 崔婕）
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[1] 王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2002年版第342页。
[2] 期待利益系英美法系的概念，与大陆法系的履行利益在内涵和外延上相近，一般也可以认为是相同的。
[3] 富勒、帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》，转载自梁慧星主编的《民商法论丛》第七卷。
[4] 所谓责任聚合，亦称请求权聚合，是指同一法律事实基于法律的规定以及损害后果的多重性，而应当使责任人向权利人承担多种内容不同的法律责任的形态。详见王利明：《论责任聚合》载自中国民商法律网。
[5] 王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第248页。
[6]林诚二：《民法理论与问题研究》第五册，中国政法大学出版社1998年版第308页。
[7] 在此需要指出的是，审判实践中认定缔约过失责任人承担机会损害赔偿时应根据具体案件具体分析的原则，还应当考虑缔约过失责任人的赔偿能力，这不仅是出于利益平衡的需要，还出于对赔偿权利人实现权益的需要。