亲子鉴定热：鉴定制度该如何应对？

时间:2006年10月31日    作者: 晏向华   新闻来源:检察日报  

●证据学论坛三人行 时间：10月24日

新闻背景：有关亲子鉴定的报道在各类媒体上屡见不鲜。《新京报》２００６年９月８日刊登了这样一则案例：因亲子鉴定证实自己疼爱的儿子非亲生，穆先生将妻子告上法院。３８岁的穆先生在法庭上称，自己与妻子结婚６年，感情一般。两人时常因琐事争吵，并已分居半年。在提出离婚的同时，他还要求妻子返还他４年间支付给儿子的抚养费、保险费６万余元，同时向妻子纪女士索赔２万元精神损害赔偿。纪女士则表示，亲子鉴定结论有误差，不认可鉴定结论。庭审中，法院委托有关部门做亲子鉴定，证实不支持穆先生是孩子的生物学父亲。法院一审判决支持穆先生的诉讼请求，准予穆先生与纪女士离婚，并判决孩子由纪女士自行抚养，穆先生抚养孩子成长期间支付的生活费用和所支出的保险费用６万余元，纪女士应予返还。同时，因纪女士违背夫妻间应互相忠实的义务，法院支持穆先生索要精神赔偿２万元的诉讼请求。

■亲子鉴定案件：法官应当如何下判

何家弘：（主持人，中国人民大学法学院教授，以下简称何）我们知道，在法学界，张卫平教授也有一起公案在身：由于张教授在博客中自称为“法学之父”，引发学界争议。

张卫平（清华大学法学院教授，以下简称张）：前不久我遇见了贺卫方教授，他遇见我就说：“张老师，你可闯了大祸了。网上都在抨击你妄称法学之父，实在是有些不妥。”陈兴良教授也提出异议。我一拿出户口本，他们就都哑然了，上面写着父：张卫平，子，张法学。我自称“法学之父”有什么不妥？

何：可是我们对此实在有些怀疑：你真的是（张）法学之父吗？你不妨去做个亲子鉴定。

张：你这就有些不妥了，只有我对子女是否为自己亲生产生怀疑才存在亲子鉴定问题。如果旁人多管闲事自作主张去为我搞什么亲子鉴定，那就是侵犯了我的隐私权。

何：这里涉及隐私权和知情权保护的价值平衡问题。侵犯一方的隐私权，却可以满足另一方的知情权。法官应在两者之间寻求平衡。从亲子鉴定发生的情形看，一般如背景案例中父亲对子女是否为自己亲生产生怀疑，要求做亲子鉴定。母亲提出要求的较少，媒体报道的多是出于孩子的利益，对自己抚养的孩子要求确认为某名男子所生，最典型的如前些时候媒体闹得沸沸扬扬的高峰亲子鉴定风波。亲子鉴定不但涉及抚养权，还涉及继承权、名誉权等权利。如果相关当事人如张教授一样以侵犯隐私权或者其他理由拒绝鉴定，法院在利益权衡后大多会作出不利于拒绝鉴定一方的结论，如判决拒绝鉴定的一方对孩子履行抚养义务。中国法院网也刊登过一则案例《儿子索要抚养费，父亲拒鉴ＤＮＡ败诉》。

■亲子鉴定说明了什么社会和法律问题？

汪建成：（北京大学法学院教授，以下简称汪）从法律上来说，鉴定并不是目的，而是解决鉴定结果所确立的权利义务关系。因此，亲子鉴定不单是一个社会问题，更是一个法律问题。

何：从社会学来说，民间亲子鉴定“热”说明随着我国由封闭社会逐步走向开放，社会交往变得越来越频繁，人与人之间的关系变得不那么稳定，婚外情发生的几率也比较多。一些人难免发生不理性的行为，从而发生不理性的结果，于是亲子鉴定的需求也就相应增多。而现代技术的发展也为这种需求提供了相当的便利。几份血液样本、牙齿、头发，甚至是几个烟头，通过现代化的ＤＮＡ检测技术就可精确地知道父母与子女间是否亲生关系。这种本来多在电视剧里见到的带有些传奇色彩的亲子鉴定技术，如今却越来越广泛地走进了普通百姓的生活。

汪：亲子鉴定是现代科学技术进步的集中体现。相对来说，在古代法官只能“以五声听狱讼”，即通过辞听、色听、气听、耳听、目听来判定。

何：从事物的两面性来说，鉴定结果的不同对婚姻既有破坏的作用，也有维护的作用。如果鉴定结果表明孩子系自己所生，也许婚姻就维持下来了。当然，亲子鉴定的念头一经产生，就说明家庭存在信任危机。

汪：虽则如此，每个人对鉴定结果的承受力也是不同的。并非所有得知孩子非自己亲生的人都选择离婚。有的人也许喝一壶闷酒也就将烦恼排遣一空。

■怎么认识诉讼中鉴定结论的证据特征

汪：鉴定结论在证据上的特殊性在于它是意见证据规则的例外。比如有人说，张卫平教授夫妻俩感情特别好，天天形影不离，“张法学”怎么能不是他亲生的呢？这就是一种意见证据。意见证据是英美证据法的一个规则，指证人只应就他曾经亲身感知的事实提供证言，而不得就这些事实进行推论。如果证人提供的只是一种经验感受，或者说是一种分析推理，作为证据使用会干扰判断。而鉴定结论是专家借助专门知识和技术手段作出的分析，可以作为证据使用。当然，对于鉴定结论也必须考查其是否具有证据能力，也就是通常所说的诉讼品格。

何：明确一点，普通证人提出的意见证据是不可采纳的，而鉴定结论由于是专家提供，虽然也是一种意见证据，则可以采纳。同时，也不是所有的鉴定结论都具有证据能力、都可以进入诉讼。鉴定结论可以分为诉讼鉴定和非诉讼鉴定。民间亲子鉴定多半是一种非诉讼鉴定，不产生法律效力。

张：但法律并没有禁止民间亲子鉴定机构的设立，其作出的鉴定有可能成为诉讼中的鉴定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》指出，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。这说明只要双方当事人认可，是可以找民间亲子鉴定机构进行鉴定的。

从诉讼功能上说，鉴定解决的是专门知识性问题，由于法官非全知全能，需要借助鉴定人辅助其对一些专业问题尤其是建筑、医疗事故、知识产权等类型化的诉讼问题作出判断，鉴定结论在一定程度上延伸了法官的认识能力。但从本质上说，鉴定人是证人的一种。

汪：总而言之，第一，鉴定是意见证据的例外。第二，鉴定结论解决的是事实问题，而不是法律问题，鉴定人不是法律专家。比如有无精神病是事实问题，需不需要承担法律责任是法律问题。所以在鉴定结论中，就不能说：某人患有精神分裂症，应当承担法律责任。后面这句话就是多余的。第三，鉴定结论解决的是专门事实，而不是普通事实。需要有专门知识与技能的鉴定人才能解决。比如，高莺莺一案中，侦查人员在勘验检查笔录中断定她是从楼上跳下来就很不规范，勘验检查笔录不应当有分析的成分，否则就有些像鉴定。

■大陆法系和英美法系鉴定体制有何不同？

汪：对于鉴定人的资格，大陆法系采用鉴定人名册制度，由法院从经过考核录入的鉴定人名册中随机抽取鉴定人进行鉴定。英美法系则采取专家证人制度，当事人可以自己委托鉴定人，由法官通过专家证人出庭作证对其鉴定进行事后审查。

对于如何保持鉴定的中立性，大陆法系将鉴定机构社会化，不允许法院、检察院设立鉴定机构，警察机关设立鉴定机构也只起固定样材的作用，主要为侦查服务。英美法系则通过双方的专家证人出庭对抗以达到诉讼的公正。

两大法系都注重双方鉴定人的平等参与权。当事人双方都可以委托鉴定人。只不过大陆法系消极一些，英美法系积极一些。

■法律对于鉴定应当如何规范

何：全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》规定，侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。这就解决了法院自鉴自审的问题。

汪：鉴定人在诉讼中有回避的义务，因此鉴定结论应当由个人作出。实践中经常出现盖有单位印章的鉴定结论，这种情形下必须有具体的鉴定人才有证据效力。反之，如果鉴定结论只有鉴定人的签名，没有单位印章，也是有法律效力的。在鉴定结论上我们须注意，不能运用少数服从多数、下级服从上级的原则。因为鉴定不是裁决，而是一种证据，同时，鉴定结论没有当然高于其他证据的效力，同样也要在法庭上接受审查。是否可信，应结合其他证据进行综合审查，法官要注意不能唯鉴定结论是从。

何：法官对证据的审查判断无非通过以下两个方面进行。一是某一证据能否进入诉讼（审查证据能力）二是这一证据能否作为定案的根据（审查证明力）。在辛普森案中，在审前动议阶段控辩双方即对于ＤＮＡ鉴定是否具有可采性进行辩论，后来辩方同意将其列为证据进入诉讼。

既然鉴定结论可以分为诉讼鉴定和非诉讼鉴定，很多亲子鉴定并不进入诉讼，这就使民间亲子鉴定机构有其存在的空间。那么剩下的工作就是对民间亲子鉴定机构加强管理，明确亲子鉴定机构的法律责任。比如，应充分注意保证检材的可靠性，并确保其不受污染。鉴定机构应注意保密，不得将载有隐私信息的鉴定文书透露给与本案无关的第三方。在鉴定过程中不得对一方私自搜集的另一方的血样作检测。

■没“爹”的孩子，法律该怎么对待他？

何：这里还有一个附带问题：如新闻背景中一个长期稳定生活的家庭，突然有一方提出亲子鉴定否认了亲子关系，那么孩子的身份如何确定？

张：台湾地区专门有确认亲子关系的程序，大陆对此无明确法律规定，如果能找到亲生父亲，则当然地强制他承担义务。如果未找到亲生父亲，父母又未离婚，则一般认为是养子女关系。