“末位淘汰”制度的劳动法思考
在市场经济条件下，企业之间的竞争是残酷的。优胜劣汰，适者生存。为此，不少企业想方设法采用各种管理手段，迫使员工处于不进则退的竞争环境中，从而增强单位的竞争力，力争使企业在市场经济的浪潮中处于不败之地。“末位淘汰”制度就是近期从国外引进的所谓先进管理手段之一。企业要生存，先要员工为自己的生存而拼命奔跑，落伍者，则将惨遭淘汰。处末位就要被淘汰吗？那双方的劳动合同还算不算数？末位淘汰制度符合不符合劳动法？希望下面的案例，对读者有所启发。
本案原告Z君是被告A企业的油漆工，现年40岁。2001年底，Z君经人介绍到被告处工作。2002年元月19日，Z君（乙方）与A企业（甲方）签订了一份劳动合同：合同期限为三年（自2001年11月2日至2004年11月1日止），双方对工作任务、变更、解除劳动合同的条件及违约责任作了明确约定。该劳动合同第8条规定：乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，甲方有权解除劳动合同。2002年2月开始，A企业拟实行“末位淘汰”制度，规定被定为C级者将被做辞退处理，年终各部门5%末位者将被淘汰。为此，该企业向各部门颁布了“ABC三级考核制度”表及相关配套制度，明确了考核时间、考核内容及要求。该考核制度（年终5%末位淘汰）并得到该企业职工代表大会会议审议通过。
Z君2002年8月到12月份每月考核结果均为C级。2003年元月21日，A企业以末位淘汰制发出通知，要求Z君一周内到单位人资处办理相关手续，逾期将作自动离职处理。同时，该企业发给Z君一份辞退（辞职）报告，要求Z君填写，遭到Z君拒绝。2003年2月21日，Z君向当地劳动仲裁委员会提出劳动仲裁申请。 3月19日，当地劳动仲裁委员会以解除劳动关系证据不足为由，决定不予受理。Z君遂诉至法院，要求判令辞退行为无效并继续履行劳动合同。
一审法院认为，Z君与A企业签订的劳动合同有效，依法应予保护。A企业以末位淘汰辞退Z君没有在三十日前通知Z君，违反了法定义务。通过对Z君的考核，企业认定Z君不能胜任现在的工作岗位，没经过培训或调整工作岗位，就建议离岗，予以辞退，也不符合双方合同的约定。双方签订的劳动合同第8条明确约定，即Z君不能胜任工作的，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，A企业可以解除劳动合同，被告显然违反了此约定。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第19条、第98条等规定判决：被告A企业辞退Z君的行为，属无效行为；Z君要求A企业继续履行劳动合同并支付拖欠工资的诉请依法予以支持。
A企业不服一审判决上诉称：第一，原审法院认定上诉人在实施末位淘汰制度的过程中，违反劳动法不能成立。企业作为用工单位，有权制定规章制度。A企业在制定、公布和具体实施末位淘汰制度上，均严格履行了法律程序，也在员工中进行了广泛宣传；ABC三级考核包括工作绩效、违规违纪、奉献精神等18项考核内容，具备公开、公平、公正原则；这种制度对事不对人，也包括个人考核与领导考核，年终汇总评定ABC三级人员，2002年终包括Z君在内的十人被评定为C级，企业有权有权按照规章制度进行处理。企业制定的该制度也理应作为本案审理的依据。第二，原审法院认为在辞退Z君之前企业没有依约进行培训或者转岗，但转岗培训须建立在可能的基础上，本案中Z君文化水平较低，甚至不能识别油漆的各类型号，无法理解使用油漆《说明书》，既无岗可转，也难以培训。第三，劳动法规定的“提前30天通知”应辩证理解。劳动法也并未规定不提前30天，就导致符合辞退实质条件的辞退无效。没有提前30天通知，程序上可能有瑕疵，但若据此就否定整个辞退行为无效，显然有违立法本意。综上，请求二审法院依法改判，支持A企业的末位淘汰制度。Z君二审庭审中辩称，单位的末位淘汰制度是有指标的，自己完成了分配的劳动任务，不应被辞退；制度的制定不能违反法律，操作过程也不能违反法律；纵使劳动者工作有些差错，依劳动合同应转岗或培训，突然决定就辞退本人工作，难以接受。最后，Z君要求单位支付拖欠的工资并恢复工作，依法维持一审判决。
2003年9月27日，二审法院经审理驳回了A企业的上诉，维持了原审判决。二审法院重申，Z君虽在考核中被评为C级，不能胜任油漆工作，但应当对其进行培训或调整工作岗位，若仍不能胜任工作，依据双方所签的劳动合同，企业方可解除劳动合同。2003年元月21日，企业以末位淘汰制度向Z君发出予以辞退的书面通知，未能履行提前30日通知Z君的义务，违反了劳动法的相关规定，该辞退行为无效。
所谓的末位淘汰制度是指经过考核后将排名相对靠后的人员予以淘汰的一种人事管理方法。该制度最早源于欧美某些学校考试时一种评分体系，不管学生绝对考分的多少，强制性的将一定百分比的人选列为不及格。如规定一个班级倒数5%的同学即为不及格，即使这最后5%的同学分数均在85分以上，也当属淘汰即“不及格”之列。末位淘汰制度，从九十年代初被引进到我国企业时起到目前在许多企事业单位中大力推行，一直存在争议。一种观点认为 “末位淘汰”违反《劳动法》，侵犯了职工劳动权益。我国劳动法第25条四个款项、第26条三个款项详细规定了有关解聘企业职工之规定 ，但劳动法并没有规定用末位淘汰来解聘职工。以“末位淘汰”来替代《劳动法》中规定的解聘条件是有悖法律精神的。“末位”并不等同于“劳动者不胜任”工作，劳动者处在“末位”的有两种可能性：其一，不胜任工作而处在末位；其二，胜任工作而处在末位。如一个劳动者完成了用人单位规定的劳动定额，但其他人都超额完成，劳动者虽排在末位，但并不属于“不胜任工作”。第二种观点认为，“末位淘汰”并不违反法律，相反是企业引进激励竞争机制的体现，企业需要这种理念，该制度应提倡且并不违反《劳动法》。优胜劣汰、奖勤罚懒，可以充分调动员工劳动的积极性。通过“末位淘汰”，保持企业的“活水”状态，既可有效地补员，又可发挥“鲇鱼效应”。《劳动法》中“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”企业可以解聘职工之规定，实质上就是暗许“末位淘汰”。这种“不能胜任”，只能通过具体的考核制度来确定，只能通过竞争来确定。将末位淘汰的竞争机制引入企业，正是为了企业更好的进步和发展。如果企业不是借口“末位淘汰”而硬性摊派下岗，而是根据公开、公平和完善的考核制度来淘汰不合格的员工，在操作也没有采取较高的淘汰率等硬性指标，不能说违法。另根据 《劳动法》第25条第2、第3款规定：如果劳动者“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”或“严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”，用人单位亦可以解除劳动合同。
笔者倾向于第二种观点，并认为《劳动法》对“末位淘汰”等具体制度没规定（以后也不可能规定）是法的概括性、稳定性、原则性之需要。但企业在制订规章制度时可用“家法”加以完善： 末位淘汰考核标准客观、公正；惩罚、奖励兼备；以理服人、与法不悖；向全体员工公示，注意征求劳动行政部门意见；阳光下操作，不定硬性淘汰指标。这样的“末位淘汰”制度无可非议。实践中，由于该制度在目前尚未形成一个权威的共同的“末位”标准，片面性、随意性较大，人为因素较多，争议也较多。笔者拙见，最佳的解决方法还是依合同办事。劳动者与企业订立的劳动合同应尽可能细一些。如果事先双方约定有“末位淘汰”的终止条款，可依劳动合同办事。没有约定的，在本企业末位淘汰制度不完备的情况下，还是要依照《劳动法》等法律办事。本案中，无论是根据《劳动法》第26条第2款的规定，还是依据双方所签订的劳动合同第8条之规定，企业都没有履行相应的手续。因“劳动者不胜任工作”即不胜任工作处于末位而解除合同，要满足以下条件：其一，用人单位能证明劳动者不胜任工作；其二，劳动者要经过培训或调整工作岗位；其三，再次证明劳动者不胜任工作。此外，在程序上，还要依法提前三十日通知劳动者。只有严格履行法定条件，劳动合同方能解除。本案法院判决A企业辞退Z君无效，劳动合同继续履行无疑是正确的.
