主合同无效 反担保人如何担责 

[案 情]

  　甲保险公司与乙银行均违反法律规定，共同为丙公司提供担保向丙银行借款300万元。后甲保险公司与乙银行签订协议，约定乙银行承担甲保险公司在上述担保合同中所承担的一切责任。后因丙公司不能归还借款发生诉讼，法院认定担保合同无效并判决甲保险公司与乙银行对丙公司不能偿还的300万元共同承担50%的赔偿责任。甲保险公司根据判决支付款100万元后，起诉至法院要求乙银行就此100万元承担反担保责任。 

  　法院认为，甲保险公司与乙银行之间签订协议，从性质上应认定为反担保协议。因为担保合同无效，反担保协议也应认定其无效。但合同无效，并不意味着反担保人免责。反担保协议无效，双方责任也是相当的。因此，判决乙银行应当承担甲公司已经承担的赔偿责任中的一半，即50万元。

[点 评]

    本案涉及的主要问题为，在担保合同无效的情况下，反担保人应当如何承担责任。

一、反担保的法律适用问题

  　反担保又称求偿担保，是债务人或第三人向担保人承诺或设定物的担保，在担保人因清偿债务人的债务而遭受损失时，向担保人进行清偿。担保法第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”虽然规定为“可以要求债务人提供反担保”，但并不必然意味着反担保只能由债务人承担，债务人之外的其他人亦可作为反担保人。

  　司法实践中正确处理有关反担保的案件关键在于把握“反担保适用本法担保的规定”。笔者认为，反担保既具有担保的一般性质与特征，又具有自身的特点，因此，对此项规定不能机械地从字面来理解，而应在把握反担保与担保异同的基础上探寻其立法精神。担保的规定在反担保中的适用，主要包括下述三种情况：

  　第一，直接适用。反担保与担保之间的诸多相同性，决定了担保法关于担保的基础性规定可以直接地适用于反担保，这主要集中在担保的基础理论与原则方面。如担保活动的基本原则、保证人的资格、保证的方式、抵押物的范围、抵押物的登记、权利质押的范围等。

  　第二，变通适用。反担保与担保之间的诸多相通性，使担保法关于担保的大多数规定可以比照适用于反担保。此类情形有两种：其一是只变更一下当事人及某些名词的称谓即可。由于反担保的担保对象与当事人有别于担保，故担保规定中所称的“债权人”、“抵押权人”、“质权人”，在反担保关系中应指享有追偿权的“本担保人”，“保证人”、“抵押人”、“出质人”则应指相应的“反担保人”等。经此调整或在观念上换位后，担保法关于担保的绝大多数规定即可适用于反担保。其二是某些担保的规则在适用于反担保时，被赋予新的内涵：

  　首先，担保责任的构成条件为：主合同与担保合同均依法有效；债务人届期未履行主合同设定的义务。由于反担保合同以担保人的追偿权为担保对象，故反担保责任的构成条件有别于担保合同，其构成条件应为：担保合同与反担保合同均依法有效；债务人届期未对担保人因承担担保责任所受之损失予以偿付。

  　其次，由于担保对象的不同，反担保的担保范围不能搬用担保法关于担保范围的规定，而应根据反担保的担保对象的特点，依照担保法有关规定的精神另行界定。除反担保合同另有约定的情况外，反担保的范围与担保人对债务人的追偿权的范围相同，具体包括：1.担保人于担保范围内代债务人向债权人为债务清偿之支出及其他必要花费；2.上述支出款额之利息；3.实现追偿权的费用。至于有偿担保中担保人要求被担保人支付担保费的权利，在性质上不属于追偿权，故反担保人的担保范围不及于该部分债务，除非反担保合同另有约定。

  　最后，反担保人与担保人的抗辩权内容有所不同。反担保的抗辩权，是指担保人行使追偿权而要求反担保人承担担保责任时，反担保人根据法定及约定事由主张减轻或免除其责任以对抗担保人的追偿权的权利。以保证反担保为例，保证反担保人的抗辩权有两类：一是保证反担保人享有的债务人的抗辩权（此时被抗辩者为行使追偿权的担保人，下同），二是保证反担保人单独享有的抗辩权。前者包括的主要抗辩事由为：1.担保人承担担保责任时因过失未主张债务人对债权人的抗辩权而作出大于债务人应承担债务范围的清偿；2.担保人支出非必要的花费。这两种情况，均导致债务人的债务范围扩大，对扩大部分，债务人有权于被追偿时为抗辩，反担保人亦同样有权抗辩。后者包括的主要抗辩事由为：1.担保人因过失未主张自己独有的抗辩权而承担了应可减免的担保责任。这种情况并未增大债务人的债务范围，因而债务人一般无权抗辩，但由于其加重或扩大了反担保人的责任，故反担保人可予以抗辩。2.担保法规定的保证人单独享有的其他各项抗辩事由，均可变通后由保证反担保人主张之。如保证反担保的保证期间已过的抗辩、追偿权人放弃物的反担保的抗辩、超出反担保的范围的抗辩以及一般保证反担保的先诉抗辩等。

  　第三，不适用。反担保与担保之间具有某些相异性，因而担保法中的某些规定无法在反担保中适用。如留置与定金两种担保方式及关于其内容的规定，即无从适用于反担保。

二、对本案的处理

  　在担保合同无效的情况下，反担保人应当承担的责任问题，我国法律规定不明确。根据上述适用法律的原则，应当首先适用关于反担保的特殊规定，再适用与担保相通的规定。最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第九条规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。该条司法解释肯定了无效担保人享有向反担保人的追偿权，但并没有规定反担保人应承担的责任范围。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第八条规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因此，反担保人应承担的责任范围亦同样不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

  　从本案的基本事实看，乙银行作为本案的反担保人，违反有关规定对外提供担保，其自身有过错；甲保险公司作为本案的担保人承担了100万元的赔偿责任。因此，乙银行作为反担保人应分担甲公司的赔偿责任。关于乙银行的赔偿责任，存在两个限制：一是以担保人的责任范围为限，即不得超出100万元；二是不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，本案中债务人不能偿还数额为300万元，三分之一为100万。因此，作为反担保人的乙银行，其责任限额为100万元，在这个限度内，反担保人具体承担多大的责任，法律没有规定，应当视案件的实际情况根据相关法理作出判定。在本案中，甲保险公司与乙银行均违反法律规定提供担保，致使合同无效，应当说，甲保险公司与乙银行的责任相当。在此前提下，乙银行为甲保险公司提供反担保，反担保协议无效，双方的责任也是相当的。因此，乙银行承担甲保险公司保证责任的一半比较合理。